一、案情简介

犯罪嫌疑人朱某注册并使用微信，按照群内派发的刷单任务及要求后，朱某负责使用其本人名下的多个手机号在外卖平台虚假下单并写好评，以此以不正当的方式提高商品销量、用户好评度和店铺信誉，从而获取好处费。朱某到案后，对其通过刷单的不正当方式提高商品销量、用户好评度和店铺信誉的行为供认不讳。经司法审计，犯罪嫌疑人朱某在刷单的交易金额为73672.62元人民币，微信收到款项金额为129772.42元。

二、案件焦点

嫌疑人行为是否属于非法经营罪中的行为模式，即便认定构成本罪，能否认定为犯罪情节轻微？

“刷单炒信”行为是否符合非法经营罪所列举的行为模式，是否为扰乱市场进而符合兜底条款的情形，经辩护，辩护人提出“刷单炒信”与非法经营行为不具有相当性，且未侵害国家经营许可制度，即便认定构成非法经营罪，具有从犯、坦白从轻或减轻处罚情节，经营数额较小，犯罪情节轻微。

将刷单炒信行为定罪，是一种司法犯罪化，刷单炒信虽具有一定定的危害性，但通过民法、行政法、行业规范等手段足以有效治理，无需动用刑法予以规制。

刑法最具特色之处，在于罪刑法定原则。罪刑法定原则的精髓是国家只能对在其实施之时即为法律明文规定为犯罪的行为，予以刑罚处罚。贯彻罪刑法定原则，必然要求对案件定性处理唯刑法条文为本源，忠实地遵循法条主义解释原则。司法犯罪化，是指司法机关通过变通解释，将刑法没有明文规定的行为作为犯罪处理。将“刷单炒信”行为定罪，就是一种司法犯罪化，违背了法条主义这一基本解释原则。

根据《刑法》第2２5条的规定，非法经营罪具有以下四种行为类型：

一是未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

二是买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

三是未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

四是其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

客观地说上述前三种行为类型的内涵和外延是相对明确的，本案被告人受上家安排虚假交易并给予好评的方式来提升商业信誉，显然不属于这三种类型。问题是，这种行为是否属于第四种“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为呢”？

从前提来看，朱某的行为缺乏一个对应的合法经营行为。非法经营罪是一种侵犯国家专营专卖制度的行为，即特许经营的行为。所以，非法经营行为不应是“非法”和“经营”的简单叠加，而应当首先考察是否存在一个合法经营行为。《刑法》第225条第1项至第3项的行为，不具有这样的特点，比如食盐，因为存在一个合法经营，所以相应地，存在一个非法经营；比如体育彩票，因为存在一个合法经营，所以相应地，存在一个非法经营。据此，根据同类解释规则，第４项“其他非法经营行为”也应当具有这样一个前提。

然而，对于朱某实施的正向刷单行为，却不存在一个合法经营，即政府不可能颁发一个执照让特定主体去经营正向刷单业务，因而这类行为也就失去了构成非法经营的前提。这正如开设赌场一样，其也不可能被认定为非法经营，因为无论在什么情况下经营赌场都是违法的。但与开设赌场不同的是，《刑法》第303条第２款专门规定了一个独立的开设赌场罪，但刑法并未就正向刷单（虚增自己商业信誉）规定一个独立的罪名，因此，对于正向刷单炒信行为，根据罪刑法定原则，只能认定为无罪。

其次，从违法性角度看，朱某的行为并不违反国家规定。非法经营行为的"非法"，在于经营活动没有获得政府的特别许可,违反了相关法律、行政法规的强制性规定。基于法的安定性要求，行政决定作出之后无论是否合法，原则上产生法效力，只有存在法定情形时，行政决定才归于无效。本案中所涉及的行政许可作为行政决定的一种，在其被确认无效或者被依法撤销前，应当有持续存在的法效力，即存续力。在缺乏证据证明行政机关关于行政许可存在无效或者可撤销的前提下，应当推定其经营资格是存在的，这就排除了非法的可能。当然,朱某刷单的行为是非法的，但这一非法行为并非是上述法律法规的规范目的所在。从非法经营罪的行为结构分析，不仅经营行为必须"非法"违反国家的特许经营制度，而且经营行为与不法获利之间必须存在因果关系。本案中，朱某的违法所得不是经营,而是来自于实施虚假刷单行为。

最后,从行为类型角度看，朱某的行为不属于司法解释规定的情形。<<关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释>>(法释[2013]21号)第7条规定:"违反国家规定，以营利为目的,通过信息网络有偿提供删除信息服务,或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务,扰乱市场秩序,具有下列情形之一的,属于非法经营行为'情节严重',依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚......."对于这一规定，互联网信息服务经营者由国家强制性的许可备案制度和经营范围限制,符合上述规定的应当归人合法经营范畴；而司法解释中规定的有偿提供删除服务和明知是虚假信息而提供有偿发布服务等情形，违反了<<互联网信息服务管理办法>>的相关规定，故可以视为对经营许可制度的违反,将其评价为非法经营罪符合立法本意，具有合理性。然而，朱某的行为却并不符合司法解释规定的情形。一方面,李某的行为显然不属于"通过信息网络有偿提供删除信息服务"。另一方面,李某的行为也不属于"明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务"。本案中，朱某只是刷单，在这一过程中,朱某提供的会员的身份信息和炒信需求信息都是真实的，并非虚假信息。本案中如果说存在"虚假信息",充其量是炒信任务之后，对商品的订单给予好评的评价。只能定性为为发布者提供帮助的行为。

综上,朱某行为既未侵犯国家特许经营制度，也不符合经营行为非法的要件，也不属于司法解释中规定的特定情形，因而不构成非法经营罪。

刑罚是一种不得已的恶，“刑罚如两刃之剑,用之不得其当,则国家与个人两受其害。”因此，国家不应轻易动用刑法，而应当坚持谦抑原则。谦抑原则的基本含义是，"即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话,采取其他社会统治的手段才是理想的，可以说，只有其他社会统治手段不充分时，或者其他社会统治手段(如私刑)过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。

本案主要挑战在于：关于涉案行为的定性。而非法经营罪侵害的法益主要是国家经营许可制度，但“刷单”作为违反《反不正当竞争法》的违法行为不可能取得政府许可。自然不会侵犯国家许可制度。

三、应对策略

辩护人检索人民法院案例库，大量裁判文书、司法解释、论文，详细说理论证嫌疑人行为的性质，未侵害国家许可制度，不构成犯罪，向检察机关提出意见。

“刷单”行为明显与《刑法》列举的三种非法经营行为不相符，亦不符合兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，该兜底条款所述的行为应当与明确列举的非法经营行为具有一定相当性。

四、律师辩护意见

1、“刷单”行为明显与《刑法》第225条所列举的三种非法经营行为不相符，亦不符合兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，该兜底条款所述的行为应当与明确列举的非法经营行为具有一定相当性。

2、非法经营罪侵害的法益主要是国家经营许可制度，但“刷单”作为违反《反不正当竞争法》的违法行为不可能取得政府许可，以违反经营许可规定对其进行评价不符合非法经营罪的立法旨趣。“刷单”行为，是为商家提供曝光率增加商誉，本质是不正当竞争行为，系利用网络平台对商品作虚假宣传，没有非法经营罪存在余地。

3、“广告”的目的在于使得商品的优势、销量状况让消费者知情，从而吸引其购买，朱某的“刷单”行为同样是为商家传递其商品良好的信息，虚构销量、好评，使消费者产生误认进而购买，故本案有“虚假广告罪”的存在余地。

4、虚假广告罪系身份犯，其主体身份只能是广告主、广告经营者和广告发布者。朱某系接受派单人员（刷单经营者）指派，并非直接接受商家委托领取报酬，并非虚假广告罪适格主体。即便朱某其行为实质上是受他人委托，对商铺经营状况和客户评价内容进行虚假宣传，其违法所得不足十万元，且无证据证明造成单个消费者经济损失数额在五万元以上，未达到立案追诉标准。

5、即便认定朱某行为符合明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息服务，扰乱市场秩序，其在整个刷单过程中，接受派单人员指示，对商品内容评价，按照要求配图，应认定为从犯。

6、嫌疑人朱某系坦白，在公安机关接受讯问时如实陈述全部犯罪事实。

综上，辩护人认为，应当对朱某做出不起诉决定，即便认定构成非法经营罪，具有从犯、坦白从轻或减轻处罚情节，经营数额较小，犯罪情节轻微，应当做出相对不起诉决定。具体理由如下：

（一）不构成犯罪理由：

第一，朱某“刷单”行为，不符合《刑法》第二百二十五条规定的非法经营行为，亦未侵犯国家特许经营制度。

非法经营罪是违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序的行为，并非“经营”和“非法”的相加。朱某实施的“刷单”，不存在合法经营的可能，因为政府不可能颁发一个营业执照让经营者去经营刷单业务，故该行为不具有构成非法经营罪的前提。

例如：开设赌场，也不可能被认定为非法经营，因为在任何情况下经营赌场都是违法的，不可能取得经营许可。与开设赌场不同的是，《刑法》中已经独立设置开设赌场这一罪名，但却未对刷单行为未予以规定。

朱某接受派单人委托，实施刷单行为，其违法所得不是来自于经营活动，而是来自于实施虚假交易、虚假好评行为。换言之，取得不法收入在于其行为本身的违法，与是否具有资质无关。

朱某的行为不符合司法解释的规定，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪量刑。

之所以该类行为明确认定为非法经营罪，是因为该类行为给诽谤他人犯罪活动提供了手段，扩大了影响范围。但是“刷单”是在平台上虚构交易和虚假好评，误导消费者作出购买，并非为他人犯罪提供帮助。

第二，“刷单”行为有虚假广告罪的存在余地。

广告是通过一定媒介和形式直接或者间接介绍所推销的商品或者服务的商业活动。作为一种商业推广手段，具有促进销售的作用，其反映的商品信息、特点，影响消费者是否购买。商品销量、消费者评价更是消费者购买的重要参考因素，因此属于广告内容。

《广告法》第28条规定，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。《反不正当竞争法》第8条第1款规定，商品的“销售状况”“用户评价”与商品的“性能”“功能”“质量”为商业宣传的内容，虚构“销售状况”“用户评价”的行为系虚假宣传行为。违反《广告法》《反不正当竞争法》的规定，情节严重可动用刑法进行打击。

“刷单”通过虚构交易量和虚构好评，误导消费者，达到了商业推广的目的，系“利用广告对商品或者服务作虚假宣传的行为”。根据《刑法》第222条规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，构成虚假广告罪。

第三，朱某不具有虚假广告罪主体资格，且其违法所得不足十万元，无证据证明造成单个消费者经济损失达五万元。

本案中朱某并非不具有适格主体资格，其接受派单人委托进行购买商品，作出虚假好评，并不直接与商家对接，也不在商家处领取报酬。

据审计报告显示，其违法所得为5万余元，远低于立案追诉标准所规定的违法所得10万元以上，且无在案证据能证明存在单个消费者直接损失在5万元以上。

因此，朱某不符合立案追诉标准。

第四，朱某实施的“刷单”行为虽具有违法性，但刑法需保持谦抑性，行政处罚足以达到惩戒目的。

“刷单”违法性体现在通过虚构店铺销量高，误导消费者基于虚假信息作出购买，损害了消费者的知情权和公平交易权；其他商家为了营利被动参与虚假竞争，破坏了市场营商环境。商铺的成交量、评论内容等信息发挥了宣传、推广作用，商家效仿将干扰国家对市场经济秩序的管理。

本案朱某虽实施刷单行为，但尚可根据《中华人民共和国反不正当竞争法》或其他有关法律、法规给予行政处罚的方法解决。

（二）相对不诉理由：

第一，朱某应认定为从犯。嫌疑人按照微信群内派单人员指示，在指定商铺内购买后进行虚假好评，按照要求配图，仅为操作人员，起次要作用。

朱某每单分成与派单人员并不会提前进行沟通，派单人员固定向其发放报酬，金额在2元左右，充当“刷手”角色，更不负责直接对接商家，即便派单人员可能为商家，对此朱某亦不知情。

第二，具有坦白情节，其主观恶性小，无违法犯罪记录、前科劣迹。

第三，涉案经营数额较少，朱某获利金额仅为5万余元。

综上，辩护人认为，即便认定构成非法经营罪，其具有从犯、坦白从轻或减轻处罚情节，经营数额较小，犯罪情节轻微，应当作出相对不起诉。

检察机关认为：本案证据不足以证实被不起诉人朱某实施的通过刷单购物并相应发布虚假点评信息行为，破坏国家特许经营制度或严重扰乱市场秩序，且其非法经营数额或违法所得数额尚未查实，不符合起诉条件，故不予起诉。