一、案情简介

李某涉嫌传播淫秽牟利案，由汪某骏于2024年3月5日报案至绩溪县公安局刑事侦查大队，经绩溪县公安局审查于2024年3月7日立案侦查。2024年8月3日9时许，犯罪嫌疑人李某在甘肃省高台县兴隆世纪苑9栋1单元302室家中被传唤到案。

经绩溪县公安局依法侦查查明：2022年2月，犯罪嫌疑人李某为牟取非法利益，在“海棠文化线上文学城”网站注册成为小说作者(网站作者账号:serendipitylord)，创作发布小说，收益与该网站五五分成。2022年2月至2024年6月期间，李某私自创作《契合》、《归期》、《【咒回】五右同人》、《【咒回】夏五同人(中H)》、《【女攻】在无限流里灌满大美人boss》、《教授、我可以上你吗》、《死对头拿了我的通感娃娃【无限_双】》、《臻于契合(双1v1)》8部淫秽色情小说，使用笔名“Auroraredamancy”在“海棠文化线上文学城”网站发布，至案发时，李某共非法获利人民币144537.3元

绩溪县起诉意见书认定：犯罪嫌疑人李某在利用互联网制作、传播淫秽物品牟利共同犯罪中，相较于网站建立者、管理人员，其起次要作用，可以认定为从犯。李某到案后如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，且主动退出全部违法所得，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以依法从宽处理。

二、案件焦点

1、小说内容是否全部构成淫秽物品？

涉案6部小说中，《契合》、《咒回》的部分章节被指控为淫秽内容，但笔者提出：《契合》第12章虽有情感描写，但无直接性行为叙述，属于文学创作中的隐喻表达；《咒回》争议段落实为反派角色对话，服务于剧情发展，不应片段化认定为淫秽。

‌法律依据‌：《刑法》第367条要求淫秽物品需"具体描绘性行为或露骨宣扬色情"，而争议内容未达此标准。

2、网络文学创作与淫秽视频牟利的量刑差异如何界定？‌

传播途径：通过“海棠文化”网站内部云盘链接分享，受众限于注册会员（约500人），未公开扩散。

检方可能依据点击量（初始主张超1万次）主张情节严重，但实际有效阅读量仅2300余次。笔者援引两高《关于网络云盘传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》，强调需综合评估传播范围、对象及社会危害性，而非单纯依赖数量。

三、律师辩护意见

1、嫌疑人李某在“海棠文化”网站上传小说总计6部，其中《契合》、《咒回》小说部分章节内容不应当认定为淫秽内容，可作为酌定量刑情节，予以从宽。

2、李某系利用网络云盘传播淫秽电子信息，结合其传播物品为淫秽小说，部数较少，应当区别于拍摄淫秽视频牟利，主观恶性不大，不应当认定为“情节严重”。

3、犯罪嫌疑人李某在接受侦查人员传唤询问时即如实供述，应当认定为坦白；嫌疑人李某系在校大学生（学校出具在校证明），系偶犯、初犯，归案前表现良好，无违法犯罪记录。

4、犯罪嫌疑人李某犯罪情节轻微，其犯罪动机不恶劣、主观恶意不深、犯罪方式单一且不具有任何人身危险性，到案后具有悔罪表现并愿意认罪认罚。

5、对上述情况综合评判，笔者认为李某不具有从重处罚情节，犯罪情节轻微，可对其作出相对不起诉。

具体理由如下：

1、嫌疑人李某在“海棠文化”网站上传小说总计6部，其中《契合》、《咒回》小说部分章节内容不应当认定为淫秽内容，可作为酌定量刑情节，予以从宽。

第一，本案嫌疑人李某主要以“海棠文化”网站作者身份，创作淫秽小说并上传，从中赚取“海棠币”，进而变现牟利。其总计上传小说6部，数量较少。

第二，《契合》小说虽整体部分虽可被认定为淫秽物品，但部分章节内容不符合淫秽物品标准。

第三，其在“海棠文化”网站上传的《咒回》，不应被认定为文章，且存在部分内容不属于淫秽内容。

2、李某系利用网络云盘传播淫秽电子信息，结合其传播物品为淫秽小说，部数较少，应当区别于拍摄淫秽视频牟利，主观恶性不大，不应当认定为“情节严重”。

第一，本案中李某作为“海棠文化”网站作者，其于网站上传作品并获利，不能单纯以其上传物品点击量而认定其符合“情节严重”应当适用《最高人民法院最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》之规定，对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量,还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。

第二，李某上传内容为淫秽小说，较一般的拍摄淫秽视频牟利者，主观恶性不大。

3、犯罪嫌疑人李某在接受侦查人员传唤询问时即如实供述，应当认定为坦白；嫌疑人李某系在校大学生（学校出具在校证明），系偶犯、初犯，归案前表现良好，无违法犯罪记录。

第一，嫌疑人虽接受侦查人员上门传唤，在侦查人员讯问时，即进行如实供述，属于坦白。

第二，嫌疑人系在校大学生，已有学校出具在读证明，考虑更好的挽救涉罪的大学生，不因为刑事犯罪而影响了自己的学业和前程，建议从宽予以处理。

4、犯罪嫌疑人李某犯罪情节轻微，其犯罪动机不恶劣、主观恶意不深、犯罪方式单一且不具有任何人身危险性，到案后具有悔罪表现并愿意认罪认罚。

第一，从被告人的供述中可以看出，被告人在案发后能够积极主动、全部、彻底地向司法机关交待自己的犯罪行为，说明被告人已经认识到自己犯罪行为的严重性，有改过自新真实愿望，能积极协助管理人员开展工作。从以上情况来看，被告人的诚恳交代、认罪伏法的态度也是有目共睹的。

第二，犯罪嫌疑人李某在公安机关侦查阶段就表示愿意认罪认罚，积极配合公安机关的审讯，并对自己的犯罪行为供认不讳，在贵院审查起诉阶段也愿意签署认罪认罚具结书。因此可以对李某减轻处罚。

综上，笔者认为李某不具有从重处罚情节，犯罪情节轻微，可对其作出相对不起诉。

四、相关法律条文

《中华人民共和国刑法》

第三十七条　【非刑罚性处置措施】对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

第三百六十三条【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪】以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》

对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。