一、行政诉讼调解制度设立的必要性

我国自1989年的《行政诉讼法》制定以来，法律规定就以不适用调解制度为原则，但是，随着各类行政案件的增多，致使法院的审判压力大大增加，因此大量行政案件开始变相适用调解制度解决行政争议，从而提高了法院的审判效率，久而久之，不允许适用调解制度的规定己名存实亡。近几年关于是否应该在行政诉讼中纳入调解制度的问题，己经在理论界、实务界掀起了一阵狂潮，各方学者各抒己见，导致调解制度的存废问题争议颇多。笔者认为，有必要在行政诉讼中建立调解制度。

首先，调解制度是我国各级人民法院的审判工作中的非常优秀的制度。我国自古以来民刑不分，相互有交叉，存在着必然的联系；行政争议属于行政机关与人民的内部矛盾，在法院的主持下，随着调解工作的展开，可以使行政机关和行政相对人两方都认识到自己的不足之处，可以防止在后期双方又出现同样的违法行为。并且，双方当事人通过相互的妥协和退让，不仅使得纠纷能够早日得到解决，而且，案件结果是符合双方当事人内心的意思的，达到了“案结事了"的目的，并减轻了法院的办案压力[美讧弗尔博格、李志：《美国ADR及其对中国调解的启示》，载《山东法学》1994年第4期。]；在大多数情况下行政机关对一些行政行为是有一定范围的自由裁量权的，可以为法院调解制度的适用提供了一定的现实基础。

其次，我国要建设社会主义和谐社会，就离不开调解制度的有效适用。就行政主体与行政相对人或行政相关人之间的关系而言，双方的地位有对峙的一面也有统一的一面：一方面，行政主体是公共利益的代表，全社会的共同利益非常需要行政机关来维护，行政相对人或行政相关人是从其自身的立场出发，侧重维护自身的合法利益，双方的立场不同，就可能为此产生矛盾和冲突。另一方面，国家公共利益与个人利益又是相统一的，两者之间并没有划分一条明明白白的边界，他们其实是相互重合的，公共利益是由社会上若干的个人利益构成的，如果维护了公共利益，那么个人的合法权益也会在无形之中受到保护，此时这两者是相互配合同一的。因此，行政主体必须合法、合理地应用行政职权，使得相对人的个人合法权益得到最有利的保护；同时，行政相对人也应该按照行政主体的正确决定从事个人行为，从而达到维护合法公共利益的目的。这才能使得行政主体与行政相对人的关系相统一，这也是当今社会行政法律关系最核心的要求：和谐。其在行政诉讼中的体现，实质上就是将行政案件中的纠纷或不稳定因素相互协调使其重回到和谐状态。和谐是行政机关依法行政的主导力量，贯穿于行政法律关系的整个过程，因此行政机关在履行其职责，保障行政相对人的合法权利，提高行政效率等多重价值目的的过程中，必须协调各方，统筹兼顾，满足各个方面的要求，才能做到和谐。但是，我国现行的《行政诉讼法》并未将调解制度这一最有利于维护行政诉讼中双方当事人和谐关系的制度确立下来，相反，它规定法院只能以裁定或者判决等不够灵活的结案形式结束案件的进程，这样的结果尽管也是诉讼的终结，也是纠纷的解决，但是从双方当事人对结案后的态度和行为来看，双方的矛盾大在多数情况下并没有从根本上得到很好的缓和，也即“案结事未了"，此时行政诉讼的过程是与其维护社会和谐的目的想违背的，[蔡从燕：《美国民事司法改革架构中的ADR》，载《福建政法管理干部学院学报》2003年第3期]公共利益与个人利益可能仍然处于相互对立的状态之中。显而易见，我国行政诉讼法规定的终结诉讼的方式已经明显不能适应现代行政法的发展要求，而行政诉讼调解制度的引入却能够弥补现实状况的这种缺陷。

二、行政诉讼调解制度的意义

相对于采用行政诉讼的方式来解决争议纠纷而言，适用调解制度更具有好处和优势。首先，行政调解制度同民事调解制度相同，其首要遵循的基本原则是自愿原则，即应当尊重当事人选择调解或者裁判方式解决行政争议的权力，也就是说调解制度一定是建立在双方当事人通过互谅互让，最终均认可调解结果的基础之上的，不得违背双方当事人内心的真实意思，法院在主持案件的调解过程中，也必须自始至终遵循当事人的意志，不得进行强制干涉，这在一定程度上保护了原告方的合法权益，最大化的满足了原告方的根本利益，达到了“案结事了"目的；其次，应当遵循合法原则，即行政诉讼调解应当严格按照法律法规规定的内容进行适用，不仅是法院，就连行政机关和行政相对人也应该遵守法律规定，他们的调解活动及调解协议的内容，也应该与法律规定相符合；最后，在行政诉讼调解的过程中，双方当事人地位应该是处于同一水平线上的，他们平等的享有诉讼权利，并应履行相应的诉讼义务，当事人的诉讼地位平等，这是对调解制度最大的程序性保障。

在民事诉讼中，调解制度贯穿于民事诉讼的整个过程，但在行政诉讼中却不能从立案到结案阶段都随时适用调解原则，因为庭审前没有审查证据材料[湛中乐著作：《行政调解、和解制度研究--和谐化解法律争议》，法律出版社2009年版，第107-109页]，无法确定具体行政行为是否合法又合理。虽然有时在庭前法官就能发现被告行政主体所做出的具体行政行为存在的问题，但不进行开庭，通过法庭调查阶段，法官往往对所存在的问题只有一个片面的认识，只知其一，不知其二，不能看到具体行政行为存在的所有问题，此时若在庭前就进行了调解，就会造成被告只改变了某一处法官己经认识到的错误，双方即达成一致协议的情况，这与行政诉讼法官对具体行政行为应当全面审查的原则是相悖的。

因此，在行政和民事法律中，私人利益通过比例性测试得到平衡。即使是在GAPA,公众的利益也不是唯一可以保护的。在某种程度上不侵犯公共利益的行政部门必须确保尽可能实现私人利益。此外，公共利益而不是私有企业的优势是有问题的，因为它并不总是清楚过程的参与者持有人的利益。例如，在斯洛文尼亚，有一种上升现象，即在行业法律中定义私营部门（比如保护自然或动物），作为公共利益的代表。更广泛的，尤其是法国和欧盟的行政法规，倾向于利用个人或团体在行政程序中追求公共利益，而不是典型的私人利益（例如欧盟环境法中的环保团体）或与个人利益相关的个人利益（例如，在国家援助法中的竞争对手）。在这样的星座中，有一个问题是，公共利益和部分私人利益是重要的和合法的。与民法相比，具体行政程序管理的实际发展可能是比较渐进的。

附录

一般来说，GAPA（即行政程序）只是一个正式的框架，使公务员能够在特定情况下平衡在不危及公共利益的情况下实现多少私人利益。这是一个旨在确保公共利益和私人利益平衡或相称的交叉点。如果根据权利、义务或法律权利的性质将某事项界定为行政事项，行政程序必须确保公共利益没有得到过度保护，而且私人利益不优先于公共利益。因此，在行政事项的实质性定义中，保护公共利益是一个基本要素，这与正式定义不同，在正式定义中，部门法可以规定《GAPA》的适用性，尽管所关注的只是两个对立的个人利益的冲突，否则这是私法，特别是民法的一个特征。与此相反，我们最近在斯洛文尼亚看到，在通过一般性法案时——更具体地说，在对《GAPA》的修正案中——认为《GAPA》实际上只是实现《里斯本战略》下私人当事人权利的一系列行政障碍，主要是商业经营者的权利。因此，在某些领域中可能确实存在和相关的困境——即在某些情况下，是否决定是否授予一项权利或是否确实是行政事项——被转移到程序层面。

根据《全球法律行动法》，所有公法程序都必须遵守行政程序的基本原则，一般来说，即使是部门法也不得推翻或完全排除这些原则（例如，它确实可以排除上诉权，或限制对证据进行加权的自由裁量权，但仅限于特殊情况，并且涉及要求或证明这种例外行为的特定行政领域的具体特征）。公共利益/利益保护就是这样一个核心原则，在作上，它经常反映在具体的GAPA规则中，因为它对行政法下关系的性质至关重要。尽管在整个程序中，公务员必须保护当事人的利益，如果他们得知或判断客户有权在给定的实际情况下实现某种权利，即使剥夺他们的实质性权利，如果发生冲突，则必须以公共利益为主。根据大多数作者的说法，公共利益和公共利益概念之间的区别主要仅存在于理论上，尽管有些人认为利益比利益更切实，“可执行”。GAPA本身非严格地使用这两个概念，主要是在定义行政机构在依事格言和审讯原则的背景下作为公共利益/利益保护者的作用。

然而，在所有情况下，关键原则是合法性。行政机关只有在决定是非法的，不能协调公共利益和私人利益的情况下，才可以更改或废止决定。因此，如果将大部分程序移交给庭外的调解员，是不合适的，因为这会导致权力的扭曲;因此，法律体系中的每个机构都必须有自己的权限和责任。关于行政程序，关键问题是为什么法律将公共利益/利益置于私人利益/利益之上。更一般地说，行政机构在客户方面无可置疑的优先权的依据是什么？这是否只是对间接民主的执行，公共机构权力的来源是人民？事实并非如此——行政机构除了根据《宪法》和法律履行其正式职权和责任外，还必须合法运作，即确保共同福利和普遍社会利益。同时，它们受现行立法的约束。Jerovöek实际上是从公共利益是法律规定的法律保障的公共利益的论点出发的。此外，Pavönik强调，必须在法律本身中尽可能准确地定义公共利益。在酌情决策中填写公共和法律利益/权利的概念尤为重要。同样，Schuppert认为，公共利益是通过具体规定在特定情况下受到保护的内容（主要是通过部门法规）来具体化的;更重要的是，正是从这个意义上说，公共行政是一个由利益决定的决策系统。因此，当局不得任意解释公共利益和运作的合法性，甚至不得与法律相反。因此，原则上，即使是行政机构也没有公共利益可供他们支配，因为决定公共利益是什么的是立法机关，而不是公共行政部门。

最近，公共利益的优越性在某种私人利益享有基本权利的保护时变得相对。因此，在行政法和民法中，通过相称性测试来平衡私人利益。即使根据GAPA，公共利益也不是唯一需要保护的。在不侵犯公共利益的范围内，行政机关必须尽可能确保私人利益的实现（第7条）。此外，公共利益相对于私人利益的优势是值得怀疑的，因为并不总是清楚程序中的哪个参与者是哪个利益的持有者。例如，在斯洛文尼亚，在部门法律中将私人当事人（如保护自然或动物协会）定义为公共利益的代表的现象日益严重。更广泛的，尤其是法国和欧盟的行政法倾向于在行政程序中利用个人或团体来追求公共利益，无论是没有典型的私人利益（例如欧盟环境法中的环境团体）还是与个人利益并存（例如国家援助法中的竞争对手）。在这样的星座中，存在一个问题，公共利益和当事人/私人利益之间的区别在多大程度上（仍然）是至关重要和合法的。与民法相比，具体行政程序规范的实际发展可能比想象的要渐进。

尽管存在一些障碍，但我们可以得出结论，行政机构对客户的优越性通常反映了特定领域内实质性法规所规定的公共利益优于私人利益。公共利益不是一个社会学范畴，而是一种法律现象，当规范和制度化过程通过（不断变化的）法规在法律中发生时。

在斯洛文尼亚，调解受到《民商事调解法》（MCCMA22）的系统性监管。根据该法（第3条），调解是当事人;在中立的第三人（调解员）的帮助下，自愿尝试友好地解决与某种合同或其他法律关系有关的争议。调解属于旨在加快而不是裁决的程序，其目标是调解员作为第三方和中立方，在程序上引导当事人自行找到至少每个相关人员都能接受的解决办法。与法官或仲裁员不同，调解员在诉讼中不根据实质内容做出决定，而只是进行寻求协议的过程;通过他的活动，他帮助双方达成协议，解决争端并重新确定相互权利和义务。就事项的性质而言，调解作为一个程序的正式程度远低于裁决。

行政协议不属于当局的自由裁量权范围，而是在其范围内，或者法律规定了通过协议而不是单方面行为确定的情况。另一方面，应当强调的是，在某些特别行政领域——主要是在（非商业）公共服务领域，在权威和非权威职能之间无法划定明确的界限——根据宪法判例法，只有在需要采取违背收件人同意的行动时，才能将某事项界定为行政。因此，只要能够达成协商一致的解决方案，公共服务就会在行政决策之外进行，这并没有明确划分，而是带来了更加混合但实际上不可避免的情况。有这样的行政关系，它们只是为了公共利益而在某些方面得到决定，而国家对此没有任何具体利益。因此，将此类案件从行政案件重新定义为合同案件的问题在这里变得相关。

尽管调解制度在实践中存在一些障碍，但我们可以得出这样的结论：公共利益不是一个社会学范畴，而是一种法律现象，行政机构对客户的优势通常反映了公共利益高于私人利益的优势，规范和制度化的过程通过改变的规则在法律中发生，这是由特定领域的实质性规定所规定的。