一、案情简介

被告人李某一、李某二经事先预谋并网购避孕套，在线上按摩平台下单，先行联系被害人曾某某至某某宾馆xxx房间提供按摩推拿服务。李某一、李某二在曾某某结束工作、准备离开之际，执意提出有偿性服务要求，不顾对方反对，合力采取捂嘴、紧抱腰部、按压肩膀、手臂等方式进行控制，二人均企图强行与曾某某发生性关系。其间，曾某某采取大声呼救并踢踹的方式进行持续反抗，直至宾馆人员敲门，曾某某才得以离开。经鉴定，曾某某遭受外力作用致面、颈部划伤，体表擦伤，均未达损伤程度。一审法院判决李某一有期徒刑二年，李某二有期徒刑二年三个月，后检察机关认为一审法院法律适用错误导致量刑不当，提出抗诉。

二、案件焦点

二人轮奸，全部未得逞，是否认定轮奸？

三、律师辩护意见

1、轮奸系情节加重犯，必须客观上有轮流强奸或轮流奸淫的行为，“轮流强奸”重在“强制”，要求有两个目的为奸淫的强制行为，“轮流奸淫”重在“奸淫”，要求有两个“奸淫”行为，但无论按照哪种理论本案都不成立轮奸。

2、轮奸需要客观存在是行为构造上的必然要求。轮奸是强奸罪基本犯变形的行为类型，是两个共同强奸罪的基本犯复合而成，共谋轮奸但仅实施了一个共同强制的行为，仅符合强奸罪基本犯的行为类型，不是轮奸的行为类型，由于轮奸与共同强奸为包含关系，故在主客观相统一的范围，应认定共同犯强奸罪的基本犯。抗诉意见（仅需共谋轮奸并共同实施强制，就成立轮奸）属于主观归罪，已经彻底转为主观主义刑法，明显不当。

3、按照抗诉意见，将导致个案处断的显失公正（二人共谋轮奸，一人既遂后，二人合意中止），且造成普遍的量刑失衡。

4、情节加重犯的成立并不排斥基本犯的未完成形态，但是加重情节本身没有未遂、预备，“轮奸”也是如此，没有“轮奸未遂”这个概念。如果提出这个概念，必须要体系化的指出相应的量刑规则，比如既是强奸未遂、又是“轮奸未遂”，是不是应当减两档处罚。如果是，不认定轮奸与此在结果上没有区别，法理逻辑却更为简明，如果不是，这个概念既然不影响量刑，就没有提出的意义。

具体理由如下：

（一）、轮奸认定的几种观点。

轮奸的认定主要有五种观点（仅讨论二人轮奸的类型）：

1.二人共谋轮流强奸并共同实施了强制行为，无论是否有人尝试奸淫，就认定轮奸。——抗诉意见。也是对轮奸的最广义的理解。

2.二人共谋轮流奸淫，实施了强制行为，并有人尝试奸淫，无论是否插入得逞，继续压制反抗以谋求第二人实施奸淫。要求有两个“强”，此观点重在“强”。

3.二人共谋轮流奸淫，实施了强制，并轮流尝试奸淫，但不要求插入得逞。此观点重在“轮流奸淫过程”

4.二人共谋轮流奸淫，实施了强制，并轮流尝试奸淫，并有一人插入得逞。此观点重在“奸淫结果”，并认为情节加重犯的成立以基本犯既遂为前提。

5.二人共谋轮流奸淫，实施了强制，并轮流尝试奸淫，并二人全部插入得逞。

对于上述观点，2,3,4,5都认为轮奸需要“轮奸”客观事实的存在。唯有第1种意见也即抗诉意见认为仅需要轮奸故意。

（二）、基于轮奸的行为构造，认定轮奸需要轮奸事实的客观存在。

第一，轮奸是情节加重犯，是强奸罪基本犯的变形，不是独立的罪名。二人共同实施强奸，但仅一人奸淫，另一人无奸淫故意，属于二人共同强奸（基本犯），行为模式为A，那么轮奸就是A+A，是与基本犯明显不同的行为类型。违法性一定是客观的，认定、区分行为类型完全审查客观表现。

轮奸之所以是法定刑升格，也是因为行为人实施了A+A的行为，单有犯罪思想不能入罪是刑法基本原则。比如行为人强奸一次后被抓，供述自己本想再强奸同一受害人五次，能否对五次予以强奸未遂评价？显然不能，即便行为人采用麻醉方法，受害人被强制的状态长时间延续，也不会有人会对心中想的五次予以强奸未遂的评价。故对于轮奸，必须要轮奸的客观事实存在，抗诉意见属于主观归罪，明显不当。

第二，共同强奸（基本犯）与本案客观行为完全一致，且前者也很可能在作案过程中另起“轮奸”的犯意，本案也很可能在作案中放弃轮奸，具体危险也难以区分，人的主观心态并不稳定，也不容易查证，如果对本案以轮奸论处，完全是在处罚犯意，也预设二被告人不会中止。

第三，“轮奸”本身并无未完成形态，没有“轮奸未遂”，仅有“强奸未遂”。甲怀强奸故意，压制被害人反抗，刚实施了猥亵行为就未遂了，确实以强奸未遂认定合理。但是我们注意到，强奸、猥亵是独立的罪名，而轮奸不是。未遂，是犯罪行为类型逻辑结果未出现的情况。强奸的逻辑结果是插入（成年被害），二人轮奸的逻辑结果是二人全部插入。22条、23条、24条都限定于“犯罪结果”，也就是说未遂、中止、预备都是对于基本行为类型（基本犯）而言的。反言之，如果我们认为“轮奸”本身有未遂形态，那一人插入、一人未插入，显然强奸的逻辑结果出现了，是犯罪既遂，但轮奸的逻辑结果未出现，又是犯罪未遂的，显然产生了不可调和的矛盾。

第四，无论认为轮奸是轮流强奸，还是轮流奸淫，都至少需要一次尝试插入，两次压制反抗。轮流奸淫与轮流强奸都在“轮奸”一词语义涵射的范围，不同之处在于轮流奸淫必须要求两次奸淫行为的存在（是否需要插入得逞我们先不论），轮流强奸只要求有两次强制。但本案都不具备，本案不成立轮奸。

（三）、抗诉意见将导致极不公正的结果。

第一，如果认为只要共谋轮奸，并实施压制反抗，即便无人尝试插入，也要认定轮奸，将会导致极不公正的结论。比如二人共谋轮强奸，一人既遂后，二人心生怜悯合意放弃，按抗诉的逻辑，属于轮奸，且一人既遂全体既遂，二人全部十年以上，对于合意放弃的行为没办法进行任何积极性的评价，但是对于被害人、及社会常理，该行为与二人共谋一人强奸有何区别，危害性没有区别，且主观恶性更小。从被害人角度讲，自己没被轮奸，甚至不知道俩人想轮奸。从行为人角度讲，他们是对被害人将被轮奸心生怜悯，不愿实施，从语言的自然表达上讲，这种情形也不存在轮奸。

第二，轮奸情节与抗诉书列举的“持枪抢劫、当众强奸”并不类似，当众本身没有违法性，也不是个独立的行为，警察持枪抢劫也是如此。这几个情节加重犯是特殊环境、工具促使基本的类型化行为违法性增加，但是认定持枪抢劫也要真有枪，认定当众强奸妇女也要确实在公共场所当众实行，必须要求该情节的客观存在。

（四）、抗诉意见会导致普遍的量刑不协调。

相较于本案这种情形，一人强奸既遂或二人共同强奸既遂，但无轮奸故意的，显然后者危害性更大，但是如果把本案认定为轮奸，根据常见犯罪量刑指导意见，先不考虑其他量刑情节，本案10年以上，未遂，最多可减50%，按照上海的量刑指导意见，本案不是不能犯未遂，只能减40%以下，5年以上。后两者则是5年以下，明显没有任何的道理。

综上，辩护人认为抗诉意见于法无据、与刑法体系不融洽、且会导致极不公正的结果，不应采纳。另有五种理论都认为本案不成立轮奸，至于一审判决中说理部分称“一人得逞、一人未得逞，也不宜认定轮奸”，此观点是否得当，都不影响本案的定罪量刑，不能因为该观点不当，就否认李国鹏案的定性准确、量刑适当。本案应维持原判。