一、案情简介

刘某某涉嫌诈骗罪一案由大连市公安局金州分局侦查终结，于2025年7月14日向本金州区人民检察院移送起诉。

2020年9月至2024年8月期间，被告人刘某某以自己实名微信号假冒一女性身份“陈某”，以“陈某”名义与被害人李某某网恋交往，期间，刘某某以“陈某”身份虚构其住院看病、偿还他人借款、日常消费等理由，多次骗取李某某人民币共计137602.4元，后被刘某某挥霍。案发后，被告人刘某某被公安机关抓获归案，刘某某现已全部退赃，并取得被害人李某某谅解。

被告人刘某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款13万余元，属数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人刘某某认罪认罚，可以从宽处理；刘某某系坦白，可以从轻处罚；刘某某已赔偿被害人损失并取得被害人谅解，酌定从轻处罚；本案系漏罪，应当与前罪数罪并罚。

二、案件焦点

1、判决宣告前发现漏罪，前罪实刑，后罪与前罪数罪并罚能否适用缓刑。

如果自有利于被告人出发适用刑法第70条，却因数罪并罚决定执行的刑期超过三年而不能适用缓刑，则该扩大解释不利于被告人有违罪刑法定原则，故应单独处理。

三、律师辩护意见

1、本案系漏罪，发现主体为公安机关，发现时间应以犯罪事实、嫌疑人确定之日为准，根据公安搜集证据的具体情况，可以确认为2024年10月19日，在前罪判决宣告前。

2、出于公正及有利于被告人的初衷可以对刑法第70条扩大解释，对判决宣告前发现的漏罪（也即本案）也适用第70条予以先并后减以保障被告人获得量刑优惠的权利不被人为因素所剥夺。如若认为本案不符合缓刑适用的其他条件，应当适用第70条数罪并罚。

3、本罪量刑为三年整，辩护人认为被告人符合缓刑适用的全部条件，如若为了有利于被告人适用刑法第70条，却因数罪并罚决定执行的刑期超过三年而不能适用缓刑，则该扩大解释不利于被告人有违罪刑法定原则，故应单独处理，对刘某某宣告缓刑。

4、刘某某犯罪手段拙劣，无伪装手段与资金转移，极易案发，也容易追赃挽损，再考虑到与被害人有特殊的社会关系，二人已经达成刑事和解协议，被害人表达了希望被告人从宽处罚的强烈愿望，对刘某某适用缓刑有利于社会关系的平和。

具体理由如下：

（1）本案系判决宣告前发现的漏罪

刘某某实施诈骗行为及案发都在前罪判决宣告之前。本案被害人报案时间为2024年10月1日，提交银行流水时间为2024年10月2日，侦查机关于2024年10月19日调取刘某某名下相关流水，发现其使用自己微信账号接收被害人转账，与陈某毫无关系，故已足以确认有犯罪事实，也确认犯罪嫌疑人，故发现之日为2024年10月19日。

被告人非法吸收公众存款罪（2024)辽0211刑初794号判决（以下简称前判决）作出之日为2024年12月3日，故本罪的“发现”时间早于前罪判决作出，公安机关未移送并案处理，导致人为分案，属于判决宣告之前发现漏罪。

（2）本案属于判决宣告前发现漏罪，不完全符合《刑法》70条的规定，可以单独处理对被告人适用缓刑，若本案不符合缓刑的其他条件，应当出于公正及有利于被告人对第70条予以扩大解释，，可以适用第70条数罪并罚。

第一，本案若及时移送，则依法按照第69条予以数罪并罚，但在实践中常常出现由于证据搜集、司法效率等多种原因而导致的人为分案，在刑罚执行完毕之后单独处理。人民检察院未移送，人民法院无法依职权直接并案，故没有理由认为前罪判决确有错误，不可能通过审监程序予以处理。量刑考虑的是犯罪的轻重、主观恶性大小与罪后表现，公安检察院办案时快时慢并非嫌疑人的因素，这些人为因素不应当成为影响量刑的情节，不能因为人为因素而剥夺被告人获得数罪并罚的优惠。所以在有利于当事人的情形下可以对第70条扩大解释，把判决宣告前发现漏罪的也适用第70条进行处断。

第二，《刑法》第69条、70条确定了限制加重原则，其立法目的都是在于有利于被告人，可对其进行扩大解释，但不能因扩大解释导致不利于被告人的结果。本罪量刑建议为三年整，符合缓刑适用的条件，如若为了保证被告人的利益而适用第70条属于对于第70条的扩大解释，如果有利于被告人的，与法不悖，如果不利于当事人的则违反罪刑法定原则，不应适用。

第三，本案前罪刑罚已经执行完毕方才对被告人进行刑拘和侦讯，刑罚执行完毕已无并罚之必要，完全可以独立处理。辩护人要再重申，数罪并罚是为了对被告人有利，为了有利而排除缓刑的适用，实为不利，有违扩大解释的正当性根基。

换言之，如果认定被告人符合《刑法》第72条所列举的缓刑条件可以适用缓刑，则应当单独处理本案，宣告刑三年，反之则应适用《刑法》第70条规定，先并后减，决定执行的刑期为3年3个月，已经服刑的8个月计入决定执行的刑期。

第三，前罪处理时被告人未供述本罪，不影响是否数罪并罚与缓刑的适用。

首先，发现是指侦查机关发现，而非法院发现，本案发现在前，前罪审理判决在后，刘某某是否在前罪审理时供述本罪，完全不影响本罪的发现，并非是因为其原因而导致发现的滞后。

其次，刘某某对本案有法律认识错误，其文化程度低法律意识淡薄，误以为自己的行为是朋友之间的骗借，还了就行，没想到构成犯罪，故在法院问及其还有没有犯罪事实时，其回答没有，但在公安第一次讯问该事实时，其到案即供，可见其法律认识错误是具有可信度的。

（3）被告人符合缓刑适用的其他条件

第一，本案属于被判处三年以下有期徒刑。诈骗犯罪数额为137602.4元，依据《辽宁省高级人民法院、辽宁省人民检察院＜关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)＞实施细则(试行)、(二)(试行)》第十二条，诈骗罪犯罪数额达到“数额巨大”起点六万元的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点，犯罪数额每增加五千元，可以增加一个月刑期，故诈骗罪基准刑为51个月-63个月，结合被告人刘某某具有认罪认罚、坦白、退赃退赔取得谅解情节，诈骗罪宣告刑为3年整。

第二，犯罪手段拙劣是犯罪情节较轻的一个表现，刘某某使用本人实名微信号实施犯罪，被害人自行查询转账流水即可发现自己被骗，极易案发、查证。在事情要败露时（刘某某因非吸被批捕前），刘某某明确表示如果跟陈静谈不成，自己把钱退给被害人，并未采取任何伪装、欺骗手段让被害人放弃维权，不仅可以证明其手段拙劣，也可见其具有主动归还的目的，虽不影响定性，也可见其主观恶性不深。

第三，有悔罪表现，在因前罪刑罚执行期间，根本不知道已经案发的情况下，主动电话告知被害人会归还财物，在案发后在家属帮助下已经对被害人全额退赃退赔，并取得被害人谅解。

第四，被告人在他处无欠款，不会因经济困难而重操旧业，其没有再犯罪的危险。

第五，考虑到与被害人社会关系，二人相识已久，有较为特殊的感情，被害人强烈表示希望能给刘某某判缓，判处缓刑有利于社会关系恢复平和，本案被害人较单一，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

第六，缓刑的适用是完全预防刑的考虑，特殊预防必要性与再犯可能性的考察应当站在本案审判之时予以考虑，在当下，刘某某已经接受改造准备重归社会，对法律、人生都有重新的认识，充分的尝到了刑罚的苦头，不具有再犯可能性。

（4）其他处理方式

辩护人认为，即便适用第70条进行数罪并罚，三年与八个月进行并罚，也可以把决定执行的刑期确定为三年整，同时适用缓刑，才符合罪责刑相均衡的原则。

综上，刘某某属于被判处三年以下有期徒刑，认罪悔罪态度真诚，犯罪情节较轻，无社会危险性，符合缓刑适用条件，应对其适用缓刑。

四、相关法律条文

《中华人民共和国刑法》

第六十九条 【数罪并罚的一般原则】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

第七十条 判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。

第七十二条 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

　　（一）犯罪情节较轻；

　　（二）有悔罪表现；

　　（三）没有再犯罪的危险；

　　（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。