前言：本文从《民法典》、“九民纪要”、司法解释、最高法院案例出发，对《民法典》实施后，合同违约、违约金的规定，以及“违约金过高”的认定依据、原则、方法以及调整方式等进行梳理。

一、民法典关于合同违约的规定

1.由于合同主体方面的原因而造成违约。

2.由于合同规定的履行期限不明确、不完备而造成的违约。合同规定的履行期限不明，容易使当事人误解或者曲解，致使当事人违约。

3.由于主管机关对合同审查、管理不严，合同缺乏可行性研究，所签合同不能履行。

4.市场行情变化或者价格大幅升降，从而影响合同的全面履行，造成当事人违约。

5.因发生自然灾害等不可抗力的事件而导致合同不能履行。

6.因发生情势变更而导致合同当事人违约。

二、合同违约的免责事由

民法典上的免责事由又分：法定免责事由和约定免责事由。

1、法定免责事由是指由法律直接规定、不需要当事人约定即可援用的免责事由，主要指不可抗力；

根据我国法律的规定，所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。在不可抗力的适用上，有以下问题值得注意：

（1）合同中是否约定不可抗力条款，不影响直接援用法律规定；

（2）不可抗力条款是法定免责条款，约定不可抗力条款如小于法定范围，当事人仍可援用法律规定主张免责；如大于法定范围，超出部分应视为另外成立了免责条款，依其约定；

（3）不可抗力作为免责条款具有强制性。当事人不得约定将不可抗力排除在免责事由之外。

2、约定免责事由是指当事人约定的免责条款。

免责条款是指当事人在合同中约定免除将来可能发生的违约责任的条款，其所规定的免责事由即约定免责事由。

三、违约金相关概念辨析

1、法定违约金与约定违约金。根据《民法典》第五百八十五条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

2、补偿性违约金与惩罚性违约金。违约金制度的主要功能在于补偿损失，惩罚违约方只是其辅助功能。当约定违约金数额低于造成的损失额时，违约金表现为补偿性；当约定违约金高于造成的损失时，违约金与损失相等的部分具有补偿性，超过损失的部分，则体现为惩罚性，此时约定的违约金兼具补偿性与惩罚性。

违约金条款是合同条款的一部分，主合同不成立、未生效、无效或者被撤销，违约金条款不发生效力。合同不成立、无效或被撤销，违约金条款已经失效，当事人只能主张缔约过失责任。违约金可以在合同订立时同时约定，也可以在合同成立后另行补充约定。违约金是一种附条件的约定，只有在违约行为发生时才生效，违约行为不发生，违约金约定不生效。合同解除后，解除权人有权依据约定的违约金条款请求对方承担违约金责任。

约定违约金的性质是“以补偿性为主，以惩罚性为辅”，违约金责任一般以实际损失为前提，但需要考虑其是否具有惩罚性的性质。

四、“违约金过高”的认定依据及调整原则

《民法典》规定违约金低于或过分高于实际损失时，法院或仲裁机构可以进行酌增或酌减。法院或者仲裁机构根据当事人的请求，可以参考实际损失、合同履行情况、当事人过错程度并结合公平及诚实信用原则予以合理调整。即根据《民法典》第五百八十五条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

（一）根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“九民纪要”）的相关规定

认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。

1.认定约定违约金是否过高，应以违约所造成的损失（包括合同履行后可以获得的利益）为基础进行判断。

2.借款合同之外的双务合同，不能以LPR的4倍作为判断违约金是否过高的标准。

3.认定违约金是否过高时，应当结合合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。

4.认定违约金是否过高时，应当由主张违约金过高的违约方对违约金是否过高承担举证责任。

（二）最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）

人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。

在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。

1、调整过高违约，应以“损失范围”为基础，考虑合同履行程度、过错程度、预期利益、缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款、公平原则、诚实信用原则等，防止造成实质不公。

2、可得利益损失主要分为生产利润损失（常见于生产设备和原材料等买卖合同）、经营利润损失（常见于承包经营、租赁经营、提供服务或劳务合同）和转售利润损失（常见于先后系列买卖合同）等类型。

3、违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。

4、在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。

5、在当事人约定了损害赔偿计算方法的情形下，不宜适用可得利益损失赔偿规则。

6、因违约导致人身伤亡、精神损害等情形下，亦不宜适用可得利益损失赔偿规则。

在判断约定违约金是否过高以及调低的幅度时，一般应当以对债权人造成的损失为基准。司法实践中对此掌握的标准一般是，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般认定为“过分高于造成的损失”，但对此不应当机械适用，避免导致实质上的不公平。此时，可以综合考虑辩论终结前出现的以下因素：

五、结语

关于违约金的约定，法律尊重当事人双方的意思自治，当事人自愿，不侵犯国家、社会公共利益及第三人利益，不违反法律法规强制性规定，不违反公序良俗的，原则上都受到法律保护。实践中，需注意以下几点：

1、在订立合同时对违约行为导致的违约金数额和计算方法作出明确的约定。合同存在着明确的违约金数额或计算方法，是违约金条款具备可行性的重要保障，多数情况下，实际损失是很难计算出来的，既然实际损失的范围和损失额难以确定，那么对于违约金数额的事先明确，可以减少很多不必要的争议。此外，明晰的违约金计算方法也会给法官在审理违约金数额是否得当提供有效的指引，从而使守约方的违约金主张更能得到支持。

2、制定违约金数额要合理，要保证双方尽量权利义务对等。尽量避免制定不合理的违约金数额，导致违约金过高或过低。违约金过高会增加对方的不安感，破坏双方合作的信任基础，过低则对相对方失去了约束作用，两者都会为合同平稳履行埋下隐患。

3、提前考虑违约金调整的可能，避免因违约金调整带来不必要的履行成本。虽然法律允许对违约金过高或过低作出酌情调整，但这也势必会对当事人造成原本不必要的履行成本与诉讼风险，提前注意到这方面的问题并在合同的制定及履行过程中加以规范与完善，可以避免双方之间出现不必要的争议。

4、影响违约金的调整因素。（1）合同履行情况。在合同履行瑕疵较为轻微，例如违约时间很短，可以适当调整违约金的数额。如果部分履行对债权人意义甚微，则应审慎酌减违约金。（2）当事人过错程度。债务人主观过错程度较小或者债权人也有过错时，可以适当调整违约金的数额。在违约方属于恶意违约的场合，例如双方当事人签订合同后，在履约的时候突然价格上涨，卖方违约将货物卖给别人而不卖给原已签订合同的买方，违约金的调整应当体现出对恶意违约的惩罚。在违约但非违约方也有过失的场合，违约金的调整就不应过多体现惩罚色彩。（3）预期利益。预期利益实现的可能性较大时，酌减违约金应当更为审慎，此时，应考虑债权人的一切合法利益，而不仅仅是财产上的利益。（4）当事人的主体身份。如果债务人是商事主体，其对违约风险的预控制能力更强。《德国商法典》第348条就规定，商人在其营业中约定违约金的不得依《德国民法典》的规定减少，这可能过于绝对，但至少在此时，违约金应当更为审慎。在经营者和消费者之间以格式合同为载体的交易关系之中如果违约金债务人是消费者，当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同也是可以斟酌考虑的因素。（5）其他因素。例如，债务人给付约定违约金达到了可能严重影响债务的生存的程度；债务人因违约而获利的，也可以予以考虑。在实际损失无法确定时，可以斟酌考虑合同标的总价款、一定倍数的租金或者承包金、通常利率一定倍数、投资性质合同中的投资总额的一定比例等。借款合同的期内利息法定限额规则，基于禁止法律规避的考虑，也应延伸适用于针对迟延还款所约定的违约金。但是，除借款合同之外的双方合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不应当以受法律保护利率的上限判断违约金的是否过高的标准。