一、保护投资者利益的价值判断

SPP诉埃及一案，对于投资者提起的无默契仲裁，埃及政府抗辩投资者诉诸中心仲裁应当是有默契的，具体表现为双方应当就诉诸中心仲裁达成一项特别协议，只有签订了同意中心仲裁的特别协议才能独立地构成“书面同意”，理由在于第43号法律第8条仅仅列举了几种可能的投资争议解决方式，并未以清楚明确的语言表示接受ICSID管辖，这就意味着对中心管辖的同意须另行专门作出，因此仅就第8条规定而言，并不足以构成确立管辖权的基础。

仲裁庭在对第8条解释前，首先根据国际常设法院和国际法院的判例以及公约第41条的规定，认定埃及对立法的解释是应当考虑的，但有关解释的最终决定权掌握在仲裁庭手中，埃及对国内法的解释不能限制中心对自身权限的认定。从某种程度上来说，这番说辞已然为后面扩大其解释权奠定了基础。在确定了上述原则后，中心仲裁庭对第8条作出了如下解释：“当华盛顿公约适用时”是指符合华盛顿公约第25条规定的条件时，华盛顿公约除了要求同意是书面的以外，并没有对同意作特别的形式要求，所以上述措辞不能说明第8条要求对中心管辖权的同意需要单独的特别同意，而且如果上述措辞有埃及所主张的效果，则与该条第一款第一句“按双方协议解决”规定相重叠，这不符合法律解释的一般原则。

根据国际常设法院的案例，主权国家对国际仲裁管辖单方面同意的解释对仲裁庭无约束力，这也与中心在对本案的同意进行解释前遮遮掩掩的说辞不谋而合。而按照国家主权原则，国内法的解释权只能专属于各主权国家，仲裁庭只能参照和采纳各国对其国内法含义的解释，但在实践中，仲裁庭往往对国内法作出有利于扩大其管辖权的解释。且不说仲裁庭解释埃及国内法的行为本身是否具有正当性，中心仲裁庭作出的解释至少与该条文的表述是不相吻合的。

对于埃及的另一项主张内容为诉诸中心是无效的，因为投资者已经诉诸了ICC，诉诸中心是对投资者选择权的漠视，造成了二次救济。仲裁庭第一份管辖权裁决最后几段的论述表明，仲裁庭的确认识到ICC管辖权与中心管辖权是一种不能共存的竞争关系，但是由于当时ICC裁决的有效性尚有待法国最高法院裁决，尽管认识到有导致该案产生两个裁决的风险，其仍为了追求“公正”而确认了自己对本案的管辖。这背后的目的是为了确保投资者得到一个可执行的裁决。这其实与之后几乎所有的岔路口条款被忽视的原因一样，认为投资者是弱势一方，其对抗的是一个国家，因而需要特别注重保护其权益。正是在这种追求“公正”的心理下，仲裁庭才总是扩大自己的管辖权，忽视东道国立法和条约的本来含义，滥用解释权和自由裁量权。

在Amco诉印度尼西亚一案中，中心也明确表达过出于保护投资者利益的目的，并且这点是为被申请人印度尼西亚政府所认可的。

二、仲裁员的私益考量—投资仲裁的商事化

根据UNCTAD数据显示，在过去的二十年间（1996年1月至2016年12月），已知累计的国际投资条约仲裁受案量从1996年的38件急速攀升到了2016年的767件，其中部分案件的标的数额高达数十亿美元。仲裁业的繁荣给从事投资争议解决的律师及仲裁员带来了相当可观的利润来源，仲裁庭大多数仲裁员是律师或者教授，更倾向于西方国家倡导的投资自由化，所以经常对仲裁庭的管辖进行扩大运用。调查显示，平均每个投资者诉东道国的案件将会产生800万美元的法律与仲裁费用，以2011年欧美代理的130国际投资仲裁案件来看，来自欧洲与美国的15名仲裁员总共裁判了中心受理案件的55%，丰厚的仲裁费用与国际投资争议解决服务的小众使得仲裁员本能地会扩大中心管辖权。在国际投资仲裁中，有一部分关系密切的发达国家律师事务所及经营仲裁员主导了国际投资仲裁，当然也包含了ICSID仲裁。三大顶级律师事务所—英国富尔德律师事务所（Freshfield）、美国伟凯律师事务所（White&Case）、美国金与斯伯丁律师事务所（King&Spalding）——单在2011年度就代理了130起投资仲裁案件。而来自欧洲与美国的15名仲裁员，总共裁判了占全部投资仲裁案件55%的案件量，并且这15名仲裁员的利益关系错综复杂，有时是在同一起案件中担任仲裁员，有时是某一起案件的仲裁员在另一起案件中担任代理律师或专家证人，这种小团体对仲裁活动予以垄断的现象，为ICSID无默契仲裁的发展提供了基础，也为ICSID不断扩大的管辖权问题与备受争议的正当性问题埋下了祸根。

多数仲裁员在投资仲裁个案中倾向于维护投资者一方的权益，而较少顾及东道国一方的公共利益，这种偏袒倾向昭然若揭。究其原因，离不开一些仲裁员的从业经历，特别是一些仲裁员曾经或正在担任某些跨国公司的法律顾问，而以投资者身份提起仲裁请求的相当一部分申请人都是跨国公司。阿根廷危机就是最好的例子，在阿根廷经济危机背景下采取的外资管制措施，引发了一系列的仲裁案件，但仲裁员（或所代表的仲裁机构）并不会关心这类措施是否与环境、人权、劳工等重大安全问题有关，而仅仅是着眼于投资者财产权益的损失与赔偿。

三、ICSID不当的条约解释

（一）《维也纳条约法公约》有关条约解释的内容

国际公法中广为接受的条约解释规则，是 1969 年《维也纳条约法公约》（以下简称“VCLT”）。作为习惯国际法规则的编纂，VCLT并非是可选择适用的文件，而是国际条约解释的强制性规范。中心在对条约解释时基本上会援引VCLT第31条：“仲裁庭在解释条约时，应当根据条约术语语境下的通常意义以及条约目的进行善意的解释”，VCLT31条作为中心解释条约时的唯一可以援引的国际法规则本身便构成一项宽泛的表达，这给中心仲裁庭解释条约肆意限制或是扩大提供了基础。

（二）ICSID在运用VCLT进行条约解释时的缺陷

虽然缔约国也属于有权解释条约的主体，但根据国际常设法院的惯例，主权国家对条约的单方面解释对仲裁庭缺乏约束力，即使仲裁庭表示会考虑缔约国的意见，但由于缔约国解释不具备约束力，往往最终解释权还是归属于中心。

中心在无法结合上下文合理地，善意地（in good faith ）解释条约的情况下，往往会通过阅读条约的前言，按照其目标和宗旨来解释投资条约。根据VCLT第31条的表述“参照其目的与宗旨所具有的通常意义”可知，目的解释强调的是条约整体的目的与宗旨，而不是具体的某一条款。毋庸置疑，这样的做法使得条约解释对投资者是有利的。典型例子如前文所提到的谢业深诉秘鲁政府一案中，中-秘BIT第8（3）条已经措辞明晰地提及了“涉及征收补偿款额的争议”和“有关其他事项的任何争议”，并在此基础上，就两类争端提交ICSID仲裁的前提条件，完全做了不同的规定。那就是“涉及征收补偿款额的争议”，缔约国直接同意提交ICSID管辖，这是符合无默契仲裁的特点的，但对于“有关其他事项的任何争议”必须与中国政府达成默契，即取得“书面同意”。在此情况下，仲裁庭仍然不惜一切代价破坏第8（3）条的完整性，企图使ICSID获得该案的管辖权。

在本案中，仲裁庭援引了《维也纳条约法公约》第31条的规定，认为应当根据条约的上下文并参照条约的目的和宗旨善意地对第8（3）条进行解释。据此，仲裁庭认为，根据中国－秘鲁BIT序言部分地措辞，赋予投资者将本案中提及的投资争端提交ICSID解决的权利的目的，是为了给予投资者优惠待遇以促进投资。该案仲裁庭在根据中－秘BIT中宗旨部分的“促进两国繁荣”并“在平等互利的原则基础上，加强两国间经济合作”的措辞，认为作出中心享有管辖权的裁决是符合该投资条约的投资保护宗旨的，可是很难设想东道国会在给投资创造有利条件、促进外资保护时不考虑为此目的而采取的措施是否会损害自己的公共权益。

必须指出的是，在中-秘BIT签订的年代（90年代初期至1997年以前），中秘BIT关于同意的条款是精心设计过的，笔者在上文表格中所列部分“同意”的表达中，最为常见的是“涉及征收补偿款额争议，可提交专设仲裁庭裁决”，这是典型的有限同意，是中国对ICSID无默契仲裁最为谨慎的年代，在此大背景下中秘BIT除了规定涉及征收补偿额的争议可提交ICSID管辖外，还特别规定了其他投资产生的争议经双方同意可提交ICSID仲裁，这是有意设计的“逐案同意”式条款，从文本上杜绝了投资者根据征收补偿额争议以外的争议向ICSID提起无默契仲裁的可能性，但ICSID在受理该案后对该条款的善意解释与对中秘BIT序言部分的目的解释为投资者提起无默契仲裁强行提供了法律基础。

在有限同意的BIT文本内尚且可以通过不恰当的条约解释方法使得投资者单方的无默契仲裁得以成立，那随着我国BIT逐渐迈入“全面同意”时代，我国与ICSID无默契仲裁的一场“亲密接触”在所难免。

四、仲裁庭的独立性—缺乏先例约束力原则

在投资仲裁案例中，每个仲裁庭都是专门为该案件而临时设立的。因此在临时仲裁庭中形成一个连贯的判例法难度要高于在国际法院（ICJ）和欧洲人权法院（ECHR）这样的国际法庭中形成。中心发布的报告也对此有过阐述：“每一个由ICSID仲裁庭作出的决定或裁决仅对与此决定或裁决所解决的争议相关的缔约方有约束力。目前国际法中尚无先例约束力原则，在特定的ICSID体系中也无上述规定”。这就导致了ICSID不同仲裁庭在对不同案件所涉BIT进行解释时，仲裁庭互相是独立的，这就会导致ICSID的裁决缺乏连贯性与一致性。晚近效仿英美法系中的判例法文化建立先例制度以至于解决中心裁决不一致的问题的想法存在了很长一段时间，其缘由是国际法院早就建立了先例制（precedent）。但实践中，却困难重重，具体表现为建立上诉机制的希望渺茫：很长一段时间里，在中心建立一个上诉机构以纠正中心的瑕疵裁决以及条约解释不当行为的呼声很大。但后来这个想法因为不成熟而被抛弃。原因在于：一个上诉机制并不一定是达成投资条约解释的一致性和连贯性最好的机制。上诉的先决条件是为了修正一个裁决，它将会被认定为具有某种缺陷。与其在事实发生后通过上诉来弥补伤害，在损害之前进行处理会显得经济和有效许多。现任ICSID秘书长Meg Kinnear在2018年4月曾明确表示在对ICSID仲裁规则第四次修改中“没有设立上诉机构或常设法庭的计划。这个问题在2006年的修订过程中也讨论过，成员国对此未达成共识，至今亦是如此”。由于ICSID仲裁实行一裁终局。在现有的ICSID体制下，仲裁裁决的实体错误得不到更正，若先例本身就涉及到条约解释不规范，那会事与愿违；中心历史上从未修改过《公约》的规定，仅仅进行过3次仲裁规则修改，这意味着每个案件对应一个临时仲裁庭的制度是暂时不会改变的了，这导致了很难通过建立先例制度形成仲裁裁决一致性。“全面同意+重要例外”的同意方式和“全面同意”式比较接近。区别在于全面同意接受国际投资仲裁机构管辖的前提下，排除了一些例外情况。它的优势在于：既可以最大程度的保护我国海外投资者的合法权益，以助于我国投资者可以轻松地在ICSID提起无默契仲裁，又可以在一定程度上保留国家进行经济主权管理地权利。笔者通过对中国与非洲国家的BIT进行探究，发现我国当前与非洲国家的BIT投资保护的范围还不够，比如在某些BIT中，有关“投资”的定义还过于的窄，我国资本输出非洲国家主要的形式就是辅导当地国家进行工程建造，而许多BIT中并不包含将建设工程承包合同与生产合同一同纳入投资保护的范畴，比如我国与阿塞拜疆的BIT中仅仅考虑将“涉及征收补偿款额争议可提交ICSID仲裁庭裁决”，这对保护我国投资者极其不利，亟需改进。

我国与经济实力欠发达的地区的国家的经贸往来中，我国往往扮演着资本输出国的身份，在此情况下保护我国投资者免受法律制度不健全的经济实力欠发达的国家的宏观政策规制就显得十分有必要。“全面同意+重要例外”的风险在于中国在一定程度上仍有被诉的风险，但这种风险由于经济实力欠发达国家资本输出能力的有限，从宏观角度来看是可以接受的。其次，“全面同意+重要例外”的“同意”表达也给予了那些与华贸易关系中处于资本输入国的国家更多的本国利益规制权。中国作为“一带一路”的倡导者与主力国对发展中国家的一定让利有助于中国与这些国家的利益平衡的达成，长远来看更有利于我国的持续资本输出。