一、案情简介

被告人谢某某与被害人侯某某系婚外男女朋友关系2024年 10月20日凌晨0时 44分许，被告人谢某某先行回到二人共同居住的本市塘沽路 309号东泰公寓 18 楼 4室，因未带钥匙多次拨打侯某某电话但未接通，经合租室友开门进入住所。同日1时19分许，侯某某酒后回到上述住所，进门后因醉酒躺于地上，谢某某将其拖抱至房间内。进入房间后，二人因侯某某未接电话等问题发生争吵。期间，因候欢欢实施激烈的自伤行为及摔砸手机等原因，谢某某使用甘蔗击打侯某某腿部及肩背处，击打过程中甘蔗触及侯某某头部。十余分钟后，侯某某出现呼吸不畅、急促等症状谢某某遂多次拨打“120”急救电话，并在等待急救人员过程中根据接线员指示为侯某某实施心肺复苏措施。急救人员到场后，侯某某被送往医院救治，一直处于昏迷状态。同年11月 13日，侯某某经抢救无效死亡。经鉴定:死者侯某某符合在醉酒状态下头部受钝性外力作用等造成蛛网膜下腔出血后多器官功能衰竭而死亡。

二、案件争议

1、不小心打到被害人头部案件定性

在本案中，被害人称自己卖逼，要求行为人离婚，二人矛盾已经非常激化，情绪都非常激动，完全有伤害的动机。

使用甘蔗击打被害人行为本身的危险，是否足以致人轻伤或重伤。

行为人击打被害人前后的相关事实、情节，对行为人行为时主观心态的认定虽具有一定参考价值，但并非绝对。本案行为与被害人系情侣关系，事后行为人对被害人有一定救治行为，最多能反映出谢解放对伤害结果并非积极追求，对死亡结果持过失心理，但不影响伤害行为的认定。

2、使用甘蔗击打的暴力程度属于轻微暴力还是一般暴力

   暴力可以分为三种：轻微、一般和严重。本案使用甘蔗打人，打到伤痕18cm*11cm,打到甘蔗崩裂，就不是轻微暴力，而是一般暴力。    

轻微暴力（若推搡、扇耳光、拳击躯干等）即便造成死亡也一般不成立故意伤害罪，严重暴力无论实害结果有无，也要认定本罪或是故意杀人（根据打击部位、次数、力度等等认定其一般危险性），一般暴力（棍棒打人、拳击头部、抱摔等）则可能导致轻微伤、轻伤、重伤，对三个结果属于间接故意，按结果定性，一般暴力也有致人死亡的可能性，如果导致死亡的原因是一般人能够预见的，则认定其对死亡结果有过失，成立故意伤害罪（致人死亡）。

三、律师代理意见

1、谢某某使用甘蔗打击被害人头部的行为与被害人死亡结果之间存在因果关系，且该行为系造成死亡结果的决定性因素。       

2、被害人右枕颞部、右颞部[笔者认为还有疑似褥疮的两处伤处也很可能是击打先导致皮下出血，又因长时间受压而形成褥疮，故提出调取证据之申请。]有皮下出血，符合钝性外力形成的特点，甘蔗较硬，不可能同时击打在右枕颞部和右颞部及颞肌，仅考虑此情况，谢某某击打被害人头部次数就并非一次。一次可能并非故意击打，两次则足以认定对打到头部持放任态度。[如果行为人对打击头部持放任态度，用甘蔗打头又显然是伤害行为（大概率导致轻伤以上后果），其行为自然应定性为故意伤害罪（致人死亡）。

3、如认定打击头部仅一次，也应肯定其对打到头也是放任态度。考虑到二人相对位置，被害人静止也未反抗，谢完全可以选择更不易致伤、离头更远的位置击打，或许可以印证其“教训”的目的。但据尸检，被害人肩部、锁骨受伤、可以证明遭受自上而下的打击；左右上臂受伤，可证其打击部位接近头部，又考虑到二人因婚外情、“卖逼”等事争吵，明显具有伤害的动因，发泄愤怒而不管不顾，再结合其打击次数高，力度大，故其对于打到头部属于放任的故意。                                   

4、如认定击打被害人头部仅一次，且采信嫌疑人之辩解——不小心打到头，也成立故意伤害罪。虽然其积极救助、与被害人为情人关系基本属实，但考虑到甘蔗打击躯干危险性较高，一般而言足以伤及器官或导致骨折，亦有致死的风险，加之女性生理构造易伤，男性力量有明显优势，故仍不足以否认打击肩部、背部的伤害属性。对死亡结果有预见可能却未预见，故构成故意伤害致人死亡罪。

5、反言之，如果认为本案定性为过失致人死亡，那如若被害人头部轻伤而非死亡，则行为人无罪，该结论显然难以接受。因为甘蔗打人，打到伤痕18cm*11cm,打到甘蔗崩裂，就不是轻微暴力[暴力可以分为三种：轻微、一般和严重，轻微暴力（若推搡、扇耳光、拳击躯干等）即便造成死亡也一般不成立故意伤害罪，严重暴力无论实害结果有无，也要认定本罪或是故意杀人（根据打击部位、次数、力度等等认定其一般危险性），一般暴力（棍棒打人、拳击头部、抱摔等）则可能导致轻微伤、轻伤、重伤，对三个结果属于间接故意，按结果定性，一般暴力也有致人死亡的可能性，如果导致死亡的原因是一般人能够预见的，则认定其对死亡结果有过失，成立故意伤害罪（致人死亡）。而是一般暴力——伤害行为。行为人对轻微伤、轻伤、重伤的结果是间接故意，故结果是什么就怎么定性，若行为本身可能导致死亡，就认定为故意伤害罪（致人死亡）。                                 

6、被害人无任何过错，且对案件起因无责任，殴打他人更不是制止自杀的手段，嫌疑人未供述主要的犯罪事实，不成立自首与坦白。

 具体理由如下：

1、甘蔗打击与死亡存在因果关系，且为导致死亡的决定性因素

第一，据被害人尸检鉴定意见，被害人侯某某符合在醉酒状态下头部受钝性外力作用等造成蛛网膜下腔出血后多器官功能衰竭而死亡。

第二，击打造成蛛网膜下腔出血，治疗得当，后续昏迷、出现多器官衰竭直至死亡符合该疾病发展的客观规律。

第三，综合被害人相关病史，其无诱发蛛网膜下腔出血的基础疾病，也无妨碍治疗的特殊体质。

第四，在死因鉴定意见中用了“在醉酒状态下”的表述，可见“醉酒”最多只是条件因素，根本原因还是“钝性外力作用”。醉酒导致血液流速快，血管壁变薄，或许可能导致血管更加脆弱，也可能促进病情恶化，但并不影响因果关系。由于行为人明知其醉酒，醉酒者更为脆弱也是众所周知，

2、谢某某打击被害人头部次数不止一次

第一，鉴定意见中检见被害人右枕颞部有皮下出血（1.5*1.5cm），符合饨性外力形成的特点，甘蔗较硬，不可能同时击打在枕部和颞部及颞肌。

第二，应当注意的是虽然尸检鉴定意见认为左枕部，右枕部系褥疮，但不能排除褥疮的形成因为被害人之前受击打，受击部位又因长时间受压，进而形成褥疮，应当调取“病案首页、大病历，病程记录、医嘱单”等全部医疗档案，并找看护护士询问查证，入院后三天是否见过被害人其头左右枕部存在皮下出血（因为有头发，即便未见也不足以排除，但若见得则足以认定又有一处受击部位）的病情。

第三，一次击打可能是不小心打到（轻信能够避免），但其头部不止一次被打,故必须肯认谢某某对于击打头部有放任的故意。

3、即便仅打击头部一次，其对打到头也是放任态度

放任的故意和疏忽大意的过失如何区分，一是看行为本身是否具有造成结果（这里的结果是指打到头部）的高度危险，二是看其是否采取了有效的手段或基于某些条件认为能够避免。三是辅助要素，看行为人有没有放任打到头的动因。

第一，考虑到被害人左手伏在床上，面向床头，这种姿势下被害人的手与头部基本处于一个高度，而行为人用甘蔗打其左臂上部，很容易打偏打到头上。再据尸检意见，被害人肩部、锁骨受伤、可以证明遭受自上而下的打击，显然也很可能打到头侧或头顶。

第二，考虑二人相对位置，被害人静止也未反抗，谢完全可以选择更不易致伤、离头更远的位置击打，比如打腿，打屁股，危险性明显较低，或许可以印证其“教训”或是出气的的目的。明明存在有效手段，就是不用，为什么？只能是因为行为人气急上头，不管不顾，说打就打，那这种状态对于打到头部只能是放任的心态了。

第三，考虑到二人因婚外情、“卖逼”等事争吵，见其笔录及报警记录，足见其对于被害人不接电话的强烈反应，爱之越深，恨之越切。再见其吵架过程，又是因不可调和的矛盾——离婚，而发生剧烈的争吵，情绪激动是肯定的，所以其在案发时空环境下明显具有伤害的动因，发泄愤怒而不管不顾，打到头就打到了，不想那么多，或是根本没想过会不会打到头，这必然是行为人案发时的主观心态。再结合其打击次数高，力度大，故其对于打到头部属于放任的故意。

4、即便认定仅打击头部一次，且采信谢某某辩称——不小心打到头部，本案如何定性

第一，事后是否积极救助，被害人与行为人的社会关系都非决定性要素。例如：甲乙为母子关系，乙学习成绩较差，不学无术，甲对其进行教育，随手拿起家中的菜刀向其扔去，造成其手臂动脉出血，随即马上送往医院救治，但因抢救无效，乙死亡，显然是故意伤害致人死亡，只是作案后旋即后悔，马上救助却为时已晚。这个极端例子旨在说明行为本身的危险才是定性之关键。

而且我们要指出的是，在本案中，被害人称自己卖逼，要求行为人离婚，二人矛盾已经非常激化，情绪都非常激动，完全有伤害的动机。

第二，关键还是应判断使用甘蔗击打被害人行为本身的危险，是否足以致人轻伤或重伤。

先看颈背部的伤害结果，时隔三十多日仍清楚的看到皮下出血，再看打击工具甘蔗，因为打击而断裂，甘蔗顶部也存在爆裂，足以证明力度非常之大。

其次打击部位为肩背部，并非肌肉、脂肪丰满处，容易造成脏器的损伤。

再次，肩部、背部的伤痕为横竖击打造成，加上甘蔗长为60cm左右，在此过程中很容易触及头部。行为人明知使用甘蔗击打可能击中头部，且具有非常高的危险性，仍然进行击打。

再考虑到行为人在短时间内多次击打，可以认定其对于打击头部是放任的故意。

第三，谢某某供述与客观事实存在矛盾，据其讯问笔录中陈述：“..我半蹲在侯某某的右侧后面，右手拿着甘蔗，用反手拿甘蔗打击侯某某的右侧背部，打了好几下，甘蔗被打裂开了。打好后我又坐到桌子这边椅子上，把这根打裂开的甘蔗放在了桌子上”，其供述称击打被害人的甘蔗放在桌子上，而事后公安机关让其辨认击打被害人时使用的甘蔗却在垃圾桶内。

第四，行为人击打被害人前后的相关事实、情节，对行为人行为时主观心态的认定虽具有一定参考价值，但并非绝对。本案行为与被害人系情侣关系，事后行为人对被害人有一定救治行为，最多能反映出谢某某对伤害结果并非积极追求，对死亡结果持过失心理，但不影响伤害行为的认定。

以上可参考入库案例 （2022）陕刑终162号、（2005）闽刑终字第490号判决书——判断行为时主观心理因根据行为人行为危险程度（暴力程度）、打击次数、打击力度、打击次数、所使用工具等方面予以考察。

综上，应认定为故意伤害罪。