第一章 绪论

网络主播等新型用工属于“弱人工智能”时代的产物，它与劳动者和劳务提供商存在着巨大的差异，从从属性的强弱来看，它介于两者之间，在国外被称为非标准劳工或相似劳工。它是一种新型的劳务派遣形式，它将促进我国市场经济的发展。但是，它是一种与劳动、劳务等不同的新型法律关系，在法律上没有明确的规定，这使得它成为一个难以解决的问题。在司法实践中，因缺少相应的法律保证，对“从属性”的认定多采用《通知》中“从属性”的认定方式，且“从属性”认定方式较为僵硬和落后，难以适应当前劳动关系的多样化形态，致使对劳动关系中“从属性”的认定长期处在“空白”和““无人区””的境地。也正因如此，许多平台公司往往打着“合法”的旗号，以“合法”的名义规避法律责任，而《劳动法》的初衷就是为了追求本质上的平等，尽量缩小差异，而此时，平台公司打着“擦边球”，从劳动者身上榨取更多的利润，与《劳动法》的初衷背道而驰，应该尽快加以规制。

在用人单位双方出现纠纷，申请仲裁或者将其诉到法庭的时候，执法人员必须要摆脱过分依靠从属性的标准，寻求一种符合新型劳动关系发展特征的判定标准，这不仅是司法实践的要求，也是一种趋势。以互联网直播这一新兴产业中的用工关系问题，已是刻不容缓，文章以互联网直播工作者的职业资格界定为出发点，探析新型用工从属性界定的困难和困难，并对如何应对互联网上的用工发展态势进行思索，以期实现智能化大数据时代下的用工分类。新型劳动关系，特别是网络主播等新型用工的涌现，标志着劳动市场在技术和经济发展下的演进。然而，这些关系带来的法律和道德挑战也是显而易见的。这种新型劳动关系的复杂性和多样性导致了对于从属性的认定出现了很多困难。

首先，让我们来探讨从属性的概念。这种劳动关系与传统雇佣关系有着显著的不同，不同于明确的雇佣合同和权责分明的劳动关系。这种关系似乎介于劳动者和劳务提供商之间，因此，采用传统的从属性标准进行认定可能难以完全适用。

在法律上，针对这种新型劳动关系的认定标准尚未得到充分的规范，这使得劳动者在法律保障上面临困境。目前司法实践中对从属性的认定多依赖于过去的标准，但这些标准对于现代劳动关系的复杂性可能显得有些僵硬和过时。

这种局面给了一些平台公司趁虚而入的机会，他们往往以合法的名义规避法律责任，进而从劳动者身上获取更多利润。这种行为与劳动法的初衷背道而驰，劳动法本意是保障劳动者权益，追求平等和公正。

当双方出现纠纷并涉及到仲裁或法庭时，过分依赖传统的从属性标准可能无法很好地适应现代劳动关系的需求。执法人员需要摆脱过于僵化的标准，寻求一种更符合新型劳动关系特征的认定标准。这种变革不仅是司法实践的要求，也是劳动关系发展的趋势。

以互联网直播工作者的职业资格界定为出发点，我们可以更深入地探讨新型用工从属性界定的困难和挑战。在这个快速发展的行业中，职业资格的确定往往是模糊不清的，这给劳动关系的确定带来了额外的复杂性。

为了解决这些问题，我们需要寻找一种更符合当前时代背景的劳动关系认定方式。这种方式可能需要考虑新的指标和标准，可能涉及对现有法律框架的修订和更新，以适应新型劳动关系的多样性和复杂性。同时，政府和相关部门也需要更多关注和介入，为这些新型劳动关系提供更多的法律保障和指导。

在智能化大数据时代下，劳动关系的发展是一个复杂而持续变化的过程。为了实现更公平和可持续的劳动关系，我们需要全社会的努力，包括立法机构、司法机构、企业和劳动者本身的共同努力。只有通过合作和努力，我们才能更好地应对新型劳动关系带来的挑战，并为劳动者提供更好的保护和权益保障。

第二章 网络主播劳动关系的基本理论

一、劳动关系的基本概念

（一）劳动关系的内涵

劳动关系理论在不断地发展和演化，而学者们也在不断地探索着劳动关系的本质，从劳务租赁说、劳务买卖说发展到现在的劳动从属性说。无论是劳务租借说还是劳动出卖说，都把劳动看作一种支付的交易，劳动关系是一种暂时的合同关系，既可以是租赁，也可以是销售，两者之间是对等的。之后，在劳动关系理论中，引进了从属的概念，并更多地将注意力放在对劳动者在劳动过程中的人格化保护上。当员工参与到生产中时，就逐步构成了一种对员工的个人依赖，员工的个人权利被限制，并被加强，员工对自己的资金定位日益明确。在从属说看来，这种人格从属性的出现，是建立在双方达成协议之后的劳动合同基础之上的，而且，劳动者失去了对工作时间、工作地点、工作方式等的选择的自由，同时还要承担着忠诚的责任，而雇主则是为了保护劳动者的劳动安全、工作报酬等最基本的权利，同时还要对劳动者表示尊敬。从属性判断准则的出现与发展，是对劳动关系实质判断准则的一种认识。对劳动关系本质的认定，是对劳动关系进行判断的重要基础，也是对其进行判断，也是让从业人员可以更好地返回工作岗位，更好地享有其应该享有的权益，持续地追求实质平等，减少与他人之间的差距。

（二）劳动关系的界定

依据《中华人民共和国劳动合同法》第10条有关订立劳动合同的条款，劳动合同是确定劳动关系的直接依据，也是确定劳动关系的首要依据。另外，员工名册、工作证、工牌、单位考勤记录、工资支付凭证、社会保险缴纳记录等都能作为直接的证据，而形式上的标识则需要进行详细的审核与核查，才能作为相应的证据。同时，要实现形式标志和实质标志的有机结合，二者之间的相互依存，缺乏其中一方都不能对劳动关系的存在进行直接的确认。依据《中华人民共和国劳动合同法》第10条有关订立劳动合同的条款，劳动合同是确定劳动关系的直接依据，也是确定劳动关系的首要依据。然而，劳动关系的确定并非单一依据所能决定，而是需要多种证据的综合考量。

首先，劳动合同作为劳动关系的直接依据，承载着双方当事人的意愿和权利义务。合同内容应当明确规定劳动者的工作岗位、工作内容、工作时间、工资待遇、社会保险等关键信息，从而确立了劳动关系的存在和基本框架。

除了劳动合同外，一些直接的证据也被视为劳动关系确定的依据，如员工名册、工作证、工牌、单位考勤记录、工资支付凭证以及社会保险缴纳记录。这些证据可以提供关于劳动者在特定单位工作、从事何种职务、工资待遇以及社会保险缴纳情况等方面的直接信息。

然而，值得注意的是，这些形式标志的存在并不足以单独确认劳动关系的存在，而是需要进一步的审核和核查。实质标志与形式标志之间的关系非常重要。实质标志指的是实际工作情况下的表现，比如真实的工作内容、工作时间、工作地点等。形式标志则是指书面文件或标识，如工作证、工牌等。只有二者有机结合，相互依存，才能对劳动关系的存在进行全面确认。

这种有机结合的判断需要考虑实际工作情况与书面文件之间的一致性和相互印证。如果书面文件与实际工作情况存在差异，需要深入调查核实，从而确定劳动关系的实质性质。例如，劳动合同约定的工作内容与实际工作不符，或者工资支付凭证与实际收入存在明显差异等情况都需要认真核实。

在确定劳动关系时，审查形式标志和实质标志的结合是必要的。只有全面考虑书面文件与实际工作情况的一致性，才能做出准确的判断，以保障劳动者的权益和确立合法的劳动关系。

另外，随着科技和信息技术的发展，一些新兴行业或新型劳动关系可能没有传统的形式标志，例如互联网平台上的自由职业者、网络主播等。对于这些情况，需要更加灵活地审视劳动关系的实质性质，不能仅仅依赖传统的形式标志，而是要考虑更多实际工作情况和双方当事人的行为意愿。

总的来说，劳动关系的界定需要多种证据的综合考量，既包括书面文件和形式标志，也包括实质标志和实际工作情况。这样的综合分析能够更全面、更准确地确定劳动关系的存在，保障劳动者的合法权益，也有利于营造公平、稳定的劳动关系环境。

二、网络主播劳动关系的基本概念

（一）网络主播劳动关系的界定

互联网技术的迅速发展，为实现“智慧经济”、“数据经济”的目标，带来了强大的技术支持。以人工智能和大数据为基础，以“服务”和“劳务”为代表的网络平台，正逐渐形成一种以“服务”和“劳务”为代表的新型信息化经济。利用网络这个巨大的资源分享平台，新兴公司不但在促进信息经济发展的同时，也催生了与之相伴的“粉丝经济”。然而，随着网络平台经济的兴起，出现了一种新的用工方式，打破了过去那种“平分天下”的劳资关系，使之不再具有一般意义上的劳动契约性质，更多地表现为一种类似于普通员工的劳动契约关系。网络主播行业就是在这一时代背景下诞生的一种新型事物，直播类型很多，现在它的主要内容有：游戏直播、生活直播、产品营销直播等。网络主播行业是在互联网技术快速发展的背景下迅速兴起的一种新型劳动形态。随着人工智能和大数据技术的飞速发展，以服务和劳务为代表的网络平台正在成为信息化经济的重要组成部分。这些平台充分利用网络资源分享平台，不仅推动了信息经济的发展，还催生了“粉丝经济”的盛行。

然而，随着网络平台经济的蓬勃发展，新型的用工方式开始崭露头角，打破了传统劳资关系的模式，使其不再仅限于传统的劳动契约性质，而更多地呈现出一种类似于普通员工的劳动契约关系。在这种劳动形态中，网络主播行业成为一个引人注目的代表。网络主播通过各种直播形式，包括游戏直播、生活直播、产品营销直播等，展示自己的才艺、生活方式或者推广产品，吸引了大量粉丝和观众的关注。

游戏直播是其中一个备受关注的类型。以互联网游戏为内容，网络主播通过直播平台展示游戏过程、技巧或者与观众互动，吸引了大批游戏爱好者的关注。生活直播则是主播分享日常生活、旅行经历、美食体验等内容，将日常琐事变成引人入胜的直播节目，吸引了一大批对主播生活感兴趣的粉丝。而产品营销直播则是将销售与直播结合，主播通过展示和介绍产品的方式来推广销售，这种形式不仅吸引了消费者的关注，也成为了一种新型的营销方式。

网络主播的兴起给传统的劳动关系带来了挑战。他们与传统员工的关系并不完全相同。尽管他们在平台上提供服务和内容，但他们与平台的关系更像是一种合作、分享或者独立创业的关系。这种关系的不确定性和灵活性使得传统劳动契约难以适用，劳动关系的界定变得更加复杂和模糊。

同时，网络主播的工作模式也呈现出独特性。他们可能需要花费大量时间和精力来建立和维护自己的粉丝群体，这与传统的劳动关系有着显著不同。虽然他们在一定程度上依赖于平台提供的基础设施和观众资源，但是他们的收入和影响力更多地依赖于自己的个人魅力和创意。

这种新型劳动关系的出现给劳动法律和政策提出了新的挑战。如何界定网络主播的劳动关系、保障他们的权益成为了亟待解决的问题。当前的劳动法律框架未必能完全适应这种新型劳动关系的需求，需要针对性地进行调整和完善，以保障网络主播的合法权益和工作条件。

此外，还需要建立更加完善的法律机制来监管网络主播行业，确保其在内容创作、消费者权益保护、税务等方面的合规性。政府、相关机构以及行业内部需要共同努力，探索出更加适合网络主播行业发展的法律和政策框架，促进该行业健康、可持续地发展。

综上所述，网络主播作为新兴产业的代表，其劳动关系的界定和法律保障问题亟待解决。应当通过深入研究和立法调整，为这种新型劳动关系找到合适的界定和规范，以实现劳动者权益的保障和行业健康发展的目标。

（二）网络主播劳动关系的特征

从工作场所、计酬方式、签订合同类型等角度分析，其用人方式呈现出的整体特征是弹性，以及主播自身具有的强大的自主性。在工作时间上，网络主播的劳动时间表现出了随机化的特点。与标准劳动关系实行全日制工时制度相比，网络主播的直播时间没有受到传统工时的约束，可以按照合同约定来进行自由安排。

第三章 网络主播劳动关系的司法认定研究

一、裁判背景

（一）重视事实劳动关系的判断

在确定劳动关系时，我们可以从两个角度来确定劳动关系。而书面劳动合同的好处就是可以让认定的过程更为便利，结果也更为直接，所以往往是我们认定劳动关系时，首选的方法。在对网络主播等新型用工有关劳动关系的争议案例中，我们在对劳动关系进行判断时，往往会出现这样一种错误认识，即只根据合同的性质来判断用工关系，对劳动合同或民事合同纠缠不清，而忽视了实质认定要件从属性的判断功能。在此类案例中，雇主为减少用工费用，往往会在合约中以“非劳动关系”、“为合作关系”等措辞，以逃避现实，以民事合约为幌子，实施侵害劳动者合法权益的行为，这也使得我们在认定时常常会产生误解。因此，在对网络主播等新型用工关系进行认定的时候，不能仅限于对双方签订的合同是劳动合同还是一般商事合同进行认定，还应当对双方的关系是否具有从属性进行判定，进而确定其是否为事实劳动关系。

（二）权衡经济发展与劳动者权益

根据《互联网直播服务管理规定》第十三条、第七条、第八条，可以看出，在这三条中，有三条是：第一，与直播间的主播签署的不是普通的合约，而是一份劳务合约。第二，要维持互联网直播平台自身的技术实力，对其进行技术上的控制，加强管理，为其提供就业和保障劳动条件；第三，加强对电视节目的监管，规范电视节目的传播，使电视节目的传播环境得到改善。

网络平台经营者既是雇主，也是市场主体，更喜欢与主播形成民事合同关系，而不是与主播形成劳动关系。第一，不管是经纪公司还是直播间，都是依靠着这个主播的人气，人气最高的自然就是人气最高的，这就造成了这两家公司的相互争斗，这也就造成了这两家公司的频繁换人现象。艺人跳槽，不仅会对艺人的经纪公司和平台带来财务上的损害，而且还会耗费很多的精力和时间来对艺人进行法律上的制裁。为了防范明星跳槽，无论是经纪公司还是直播平台，都会与明星事先签署一些“合作协议”、“服务协议”之类的东西，甚至还会设定一些“违约”的条款，让明星无法一意孤行地毁约，以此来防范明星跳槽。假如已经签署了一份工作合同，则需要按照《劳动合同法》来处理。而无劳务派遣制度的话，也就是员工可以在一个月内提出离职申请。网络直播被界定为员工，这使得劳动更加不稳定。第二，如果主播与直播平台签署了劳动协议，那么双方之间的劳动关系将会被强制执行，例如公司必须为主播缴纳社保、工伤等等，这将会严重影响新人的创业热情，从而影响到国内在 AI时代的互联网产业的发展。

目前，对于“三方”与“三方”的法律关系，应以“三方”为依据，而“三方”则应以“三方”为依据。毫无疑问，“尽可能少地让法官自由决定，以达到对法律的肯定”。然而，笔者在前一章中所论述的“网络直播”的“职业特性”中，也可以看到“职业特性”的“弱势”并不一定能够在《通知》中所确定的“劳动关系”中得到直接、适当的运用。在法律规定不明确的情况下，法官可以根据法律的原则和精神，通过自由裁量来平衡两者之间的利益，其权衡的内容主要有：是否满足从属性认定标准，是否满足劳动合同的要件。在这个时候进行的权衡，也是一次因平台权益与主播权益哪个优先的问题而引起的一次社会价值选择，它带有一定的价值取向。在这样的情况下，往往会得到完全不同的判决结论，因为判决结果的不稳定性，这让网络主播工作者的身份变得更是模糊不清，很难对其做出准确的判断，这无疑给今后的审判造成了在判断标准上的困惑和困境。

二、司法认定争议聚焦

（一）法院裁判路径

对于主持人和雇主之间的劳动关系，司法实践中应当注意如下方面的因素。首先，按照当事人签订的合同，要尊重当事人的自愿，若是当事人之间形成了劳动、商务等方面的合作，那么在当事人自愿的基础上，按照当事人自愿的原则来审理。其次，对于不同的案件，对于不同的案件，对于不同的案件，不同的法官会根据不同的案件作出不同的判断。一方面，一些法院根据协议是否具备劳动合同的法定要件，例如，协议中明确约定了其工作内容、工作条件、工作地点、职业要求、劳动报酬等，对协议性质进行了判断。其次，一些法庭根据协定的内容是否具备人格从属性、经济业务从属性等特点，对事实劳动进行了判定。

（二）“合作协议”认定差异化

以张一凡与《北京飞扬世界文化传媒有限公司》劳动纠纷一案[2018]京0116民初3206号判决结果为：“法院认定：原、被告在《主播签约协议》中，对其工作内容、工作条件、工作地点、工作要求、报酬等均作出了清楚的规定，故《主播签约协议》符合劳动合同的构成要件，故其具有劳动合同的特征。”以“鲁茜茜诉北京锦尚天舞”（京02民申7323）为例，初审法庭认为：“锦尚天舞”与“鲁茜茜”签署的《艺人经纪协议》是基于当事人的真实意愿而订立的，其内容并不违反法律、行政法规的强制要求，应当被认定是合法的。根据一审判决，“锦尚天舞”与“鲁倩倩”之间签署的《艺人经纪协议》系当事人的真实意愿，属于一种具有委托、经纪、中介、劳务功能的综合型民事与商业契约。

为了减少用工，避免对劳动法的适用，平台企业会在协议中设置一些可以表示非为劳动关系的条款，以实现对主播劳动者身份的排斥。若其中写明“甲方利润不视为与乙方建立劳动关系所得”，则单位方就可以通过这种条款，作为证明双方并不属于劳动关系的直接证据，法官就基于此，在对方证据不足时，会作出支持单位方的判决。综上所述，在认定主播与平台或者经纪公司的法律关系时，法庭并没有根据其与平台或者经纪公司所签署的“协议”来认定该协议，而是将其理解为普通的民商契约，因此，法庭的判决虽然确保了其形式上的公正，但是却有可能影响到其本质上的公正。从社会保障论的观点出发，无论是建立还是解除，都是一种合法行为。在劳动关系中，“协议”的公平与否、当事人的自由意志等都会受到一定的影响。所谓“自由意志”，就是在劳动者可以将劳动关系与普通合同关系区别开来的情况下，根据劳动者的主观意志而作出的选择。与“互联网+”发展潮流相比，直播从业者更重视直播产业潜在的庞大利润，而不是根据自己的喜好来决定自己的工作，从而产生“急切就业”的心态。作者将其称为被雇用，原因在于，相对于从业者而言，像平台公司这样的经济体，处在市场这个金字塔的顶端，它们能够更早地得到商务资讯，借助资金的威力，迅速地占据了经济的市场，进而取得了优势。然而，由于缺少相关的相关知识，主播从业人员通常不能很好地对用人双方之间的法律关系进行识别，或是没有足够的时间对其进行识别，就会被投入到这一庞大的市场经济洪流当中，从而陷入到一种被动的、弱势的境地。当法官在这种情形下，特别是当他们对特定的法律没有自主时，就应该把“协议”是否不正当，是否具有强制力。

（三）从属性判定差异

一些法院采取了基于其从属性质的实体判断方法，规避了“合作协议”的“圈套”，但在判断上却面临着新的困难。以直播为代表的新兴行业，其从属性的特点相对较为含糊，其主要体现特点在之前的论文中已有介绍，在此不再重复。对于这种新的就业形态，我国没有明确的相关法律规范，仍然采用《通知》中的“两类隶属关系”造成了司法实践中对于这种新的就业形态有很大的裁量权，其中最突出的表现就是对于网络直播平台经营行为的定性认识出现了很大的争议。关于对主播的监管，法院作出了两种不同的判断。在《鲁茜茜与北京锦尚天舞文化传播有限公司》的案件中，二中院认定“锦尚天舞”对“鲁茜茜”具有监督权,“鲁茜茜”应当遵循“锦尚天舞”制订的“主持人管理制度”,“每月规定的时间和时间”等内容，从而确保了两家公司之间的节目的正常开展。锦尚天舞娱乐公司的经营活动不同于一般的经营活动，它是一种以保障合约的有效执行为目的的经营活动。合同中规定，锦尚天舞公司按照鲁茜茜在直播平台上的收益，按照鲁茜茜在《艺人经纪协议》中的收益，按照鲁茜茜在直播平台上的收益，并按照自己的娱乐行为来计算。在实际履行合同的时候，双方不符合劳动关系的实质认定标准，具有人格从属性和经济从属性的特点，双方的权利义务表现出的是一种民间配合关系，而不是劳动关系。而在《广州简澄媒体集团诉李晓妮申请撤销仲裁裁定特殊诉讼程序》一书中，则指出：“就“李晓妮”和《广州简澄媒体集团》的劳动关系而言，尽管《广州简澄媒体集团》与“李晓妮”签署了《主播合作协议》，但根据《广州简澄媒体集团》和“李晓妮”的工作场所和工作内容均由《广州简澄媒体集团》为其提供和安排，在“工作”的过程中，“李晓妮”并非拥有全部的自主权，故广州简澄媒体集团应当支付相关的报酬。“李晓妮”在广州简澄媒体集团工作时，获得的是基本工资外加津贴，津贴的数额也是广州简澄媒体集团自己确定的，因此，在这一点上，并没有表明在利益的分配上，我们将会进行一次谈判，并且将会对我们的利益和利益进行分担。广州简澄媒体集团在工作时间内对李晓妮进行了专业指导和培训，并向她发放了相应的工资，同时李晓妮的工作也是广州简澄媒体集团的业务范围内，因此，以上情形均满足《关于确立劳动关系有关事项的通知》的第一条，李晓妮和广州简澄媒体集团之间具有一定的劳动关系。

第四章 网络主播劳动关系认定存在争议的原因

一、新型用工对传统劳动关系的冲击

（一）“互联网+”时代用工发展与制度不同步

新经济时期是一个将网络技术与企业的生产行为进行了深层次结合的时期，网络技术成为了企业最基本的支持手段，它推动了企业的生产组织模式的变化，从而提升了企业的产品和服务的效能。在“互联网+”的大背景下，各种大公司都在追逐着“新经济”这股潮流，而在这股潮流之下，许多新兴产业也在这股热潮中崭露头角，如出租车、外卖、直播等等。经济社会发展形式出现了崭新的变化，日趋多样化，产业结构也相应地进行了调整，用工方式从传统的“企业+劳动者”向“平台+个人”的新型用工方式转化。与以往的公司作为资源供应商的角色不同，如今的公司更多的是作为一个资源协调者，将自己的技术应用到安全管理中。通常，互联网平台的服务商与其所处的平台之间会签署一份民间契约，双方在合法的基础上，通过从该平台获取的商务资讯，与客户进行沟通，为客户提供劳务，获取劳务报酬。在互联网上，人们常常把这些服务供应商称作“网约工”。新的劳动方式的产生，减少了交易费用，并在此基础上，有效地利用了社会的闲散资源，增加了社会需求，促进了经济的发展，并形成了新的、更为弹性的、非规范化的就业形态。目前，在我国的劳动力市场中，非正式劳动关系的数量较多，根据现有的相关法律规定，其定义并不十分明确。在我国，因缺乏对劳动者身份的确认，制约着劳动者身份的确立，致使劳动者身份的监督、协调、制约作用没有得到有效的体现。和以前的工业化时期不同，现在的劳动关系更加的自由，更加的具有弹性，若是思想死板，死守着以前的经营方式，反而会加大对新行业的限制。随着网约工市场中的大规模涌动，网约工平台纠纷案件数量不断增多，相关的劳动制度已经严重落后于网络用工行业的发展，对相关法律法规进行完善是大势所趋，不可轻放。

（二）从属性特征的模糊化

雇主的职业从属性，即雇主对其工作的时间、地点和内容进行了一定程度的控制。因为企业的权力与管理体制，员工不能轻易违背，一旦违背，将受到诸如扣工资、降薪、辞退等相关处罚。人格从属性的实质，是指劳动者由于用工方的指挥管理而失去一定的工作独立性，从而形成劳动者对用人单位的人身依附人格从属性，也是区别劳务关系和劳动关系的重要属性。劳动关系与劳务关系都有管理行为的存在，两者之间的差别是程度和性质。在劳动关系中，员工处于一种被强迫的状态，雇主的工作安排和规章制度会给员工带来某种精神上的压迫感，这些压迫感来源于外部环境，而且强度很大，并非员工自己所形成的，员工基本没有什么自由。而在民事关系中，委托方可以出于对业务质量的监督，或者是为了提高工作进度等理由，对劳动者进行适当的指挥管理，但是这种控制性与劳动关系中的指挥管理不同。在合同约定和效率提升的内部驱动下，服务者的主观能动性增强，为了提高效率和保证合同的顺畅执行，主动选择接受服务。相对于一般的劳动合同，劳动者享受着更为自由的权利。

伴随着社会和经济的发展，人们的就业方式也在发生着改变，例如外卖配送员、专车司机和网络主播等，而这种新型的就业方式有一个明显的特点，那就是非规范化。平台劳动的非正规性体现在工作时间、工作地点和工作内容等多种要素可以随意组合在一起，形成一种平台劳动形式，这与以往的工厂生产流程有着显著的不同。具体表现为：从属性的改变，从属性的改变，从属性的不存在和不存在更加削弱。从本质上讲，员工的个人特征在外在表现为一种较弱的状态，而不具有传统员工关系所特有的个人依赖性。有些直播平台给予他们某种程度的工作自由度，以激励他们的创造力。例如，员工的工作地点可以根据自己的创意需要，而非一成不变。考勤不同，通常对直播时长、次数、时段等做出规定，使用比较松散的规章制度进行管理。在人身管理上，平台给予了从业者完全的人身自由，不会对主播进行太多的干预，也不会对其进行太多的限制，从而限制他们的创造性。

二、现行法律司法运用的局限性

（一）僵化的实质认定标准不适格

目前，在确定劳动关系时，过分强调劳动关系的从属性质，而从属性质的判断在新型劳动关系的形成过程中，显得较为完备。作者归纳出，法官依据从属性的标准来判断，得到的结果具有两极化的特征，或者是对其全部肯定，或者是对其予以否认，或者是将其认定为民事关系。主要表现在两个方面：第一，对于从属性标准的理解过于死板和刻板，使用的是传统的劳动关系观点；在过去的很长一段时间内，办公室和流水线用工都是主要的工作方式，无论是在工厂的生产线上，还是在办公室内，员工具有很高的组织从属性，同时，在这些组织中，还潜藏着很高的经济从属性和人格从属性。2005年《通知》发布以来，由于受到现实生活和现实生活的双重制约，人们对劳动关系的认识呈现出强烈的个人依赖和企业依赖特征。由此，可以很轻易地认定，网上劳动行为不构成劳动行为，进而将网上直播等网约工排除在外。其次，当出现具有弱从属性的网络新型用工时，作者看到部分法院判决主播与平台或经纪公司实质上是管理与被管理的关系，主播具备人格、经济和组织的从属性。另外，在司法实践中，由于对社会上的一些不利因素，司法实践中也可以将其定性为劳动关系。归根结底，实质认定标准呈现出了与用人方式不同步的特征，过于呆板保守，没有紧跟时代发展，进行同步推理说明，造成了不同法官根据不同的考虑，作出不同的判断。这样的判决倾向，必然会导致以往关于劳动关系的判断出现困难和盲区，导致在司法实践中，劳动关系的判断出现了两个极端，即“是否存在”和“是否存在”，而“一刀切”的定性和负面的范式，对于新的劳动形态——“直播”和“网约工”，明显不再适合。

（二）“协议”被合作化

所谓“合作化”“协议”，就是某些法院根据“协议”而断定当事人之间的劳动关系，而不能将其视为一般的民事契约，而在确定其是否具有实质上的标准，是否充分尊重了劳动者的意愿，是否实现了最大程度的公平。本文提出“被合作化”一语，目的在于暗示某些法院不尊重双方的意愿，就擅自做出裁决，从而导致实体上的错误判断。劳动关系的前身为劳动租赁买卖关系，它带有某种民事关系的性质，其所包含的以当事人为中心和意思自治一直保持至今，尽管受到倾斜保护、法律干预的等诸多因素的影响，但劳动关系的成立还是要以双方的合意为基础。劳动关系的确立，需要签署一份书面的劳动合同，在劳动合同的法律规定以外，可以通过当事人之间的协商，增加劳动合同的内容。然而，在我国，“潜规则”并不能因此而产生“潜规则”。用人单位可以利用自己的资本优势，在事先对合同条款进行了适当的改动和调整，但是这种情况下，劳动者很难发现或者是发生了误解，因此可以用民事合同来掩饰书面合同劳动关系的事实并不罕见。即便在劳动者一方的初衷是要建立劳动关系，但在法学界与司法实践中，因为劳动合同的直接明了形成太过依赖书面合同，而将劳动关系误判为劳务关系等民事关系。劳工法律作为一种社会性法律，其存在的意义在于矫正根本上的不公平，将由于身份差异而压迫主播权利所带来的不利后果降到最低。因此，劳动关系的建立还必须建立在实体认定标准的基础上，而不能仅仅根据双方当事人的自由意志来进行判断，因此，“双方不属于劳动关系”的意思自治是有一些局限性的，其效力也是有不确定性的。

第五章 对网络主播劳动关系司法认定的完善建议

一、完善（拓展）网络主播劳动关系认定的指导原则

（一）采用兼顾双方利益的原则

在现行的劳动配置体制下，建立与其对应的劳动权益密切相关的劳动关系是实现其社会安全保障的必要条件。网络员工要维护自身的法律权利，就必须向法庭申请确定其劳动关系，例如休息权、工伤保险等，其最终的结论往往是劳动关系，或者是劳动关系，这样的两个极端，就形成了一个泛化的劳动关系，也就衍生出了“隐蔽劳动”。前者导致了企业用工成本的增加，从而制约了企业的发展，降低了企业的工作热情，特别是还处在初期阶段的互联网平台企业，这与我国鼓励中小企业进行平台自主创新，不断激发市场活力的发展理念有很大的冲突。而后者则因缺少必要的保护，剥夺了员工的最根本的权力，加大了员工的维权难度，使员工的维权工作陷入困境。因此，必须要在两者之间寻找一个平衡，在此过程中要对此进行思考，一方面要建立起一种可以对劳动力进行有效的保护的机制，另一方面也要对公司的发展进行充分的激励，同时还要对两个方面的利益都进行考量。

（二）推进“从属性”标准演进

当前，无论是法律还是司法解释，对于从属性的含义都没有作出明确的界定，在实际操作中，可以借鉴工资支付记录、社保记录、考勤记录等为参照，法官也可以结合案情进行分析。从属性是区别劳动关系和其他法律关系的一条界线，然而，这条界线却并不清晰，特别是在灵活、弱从属性用工时代的新经济常态下，这条界线就更难澄清了。从性的判定是一项多方面的工作，目前，我国法院对《通知》中的从性认识仍有刻板的认识，从性的判定标准要跟上时代步伐，并在其内容、外延等方面进行拓展和革新，以满足当前非规范化的司法实际。通过制定劳动法规、出台有关的司法解释等方式，对传统的劳动者身份认定标准进行适当的延伸与延伸。由于实施有关的政策对新型用工进行规制，需要考虑与我国现行的法律相匹配，保证不发生适用上的冲突，从而使其真正发挥作用。专业化的立法对于保持法制的完整性没有任何帮助，也并非首要的选择。将客观事实、社会价值、经济发展趋势等方面的要素纳入到规章、司法解释制定的考虑范围中，使其能够跟上用工时代的发展步伐，充分发挥出法律的引导功能。因为共享经济已经成为一个时代的发展趋势，所以，一个刻板而又滞后的劳动关系认定标准并不能对劳动纠纷进行高效的处理，经常会让法官陷入没有相应条款能够适当适用的窘境，从而造成了法律的缺位。裁判结果不是无就是有，这很容易造成劳动关系的普遍性，进而增加了用人成本，妨碍了新型企业的发展，也很容易将劳动者排除在法律的保护范围之外。与此同时，要将定义标准变得更为准确，更具可操作性，尤其是对于网络劳动这一类型的人群，要进行个体化的处理。在人格从属性为企业创造经济价值的条件下，可以让主播进行自主创新，根据主播创造性的需求来确定工作的具体内容。在组织从属性上，工作地点可以不是一成不变的，它会在工作内容发生变化的时候发生变化，要按照产业特征来选择工作时间，比如，在一个具有较大网站访问量的时间段。

二、重构新型劳动关系认定的司法裁判重点

（一）重新判定“合作协议”性质

对此，《劳动法》和《合同法》都给出了明确的规定，并根据当事人所签署的合同的本质，对争议进行了定性和定量分析。本文提出，在确定该契约的属性时，法官应当关注如下问题：一是强调当事人的自由意志，即在对契约属性有一致意见时，应当根据该契约的共同意愿来确定。在司法实务中，这种类型的纠纷通常都是由于当事人的意愿无法达到共识，此时就必须要考量使用方对条款的理解程度，而对于事先拟定好的合约，法律应当给予使用方一个完整的解释的责任。第二，对于网络主播劳动关系，应当尊重当事人对劳动关系的自主决定，但也要警惕一些经常出现的“签订劳动关系”、“签订劳动关系”、“签订劳动关系”等条款，这些都不能成为当事人真正的劳动关系，而是打着“合意”的幌子，用来掩盖劳动关系。第三，在双方签订的合约期间，主持人认定双方是一种劳动关系，因此未及时采取权利补救措施，不能被认定为是默许。

（二）以劳动本质为判定依归

尽管网络经济给人们提供了很多灵活的工作机会，但灵活的工作机会也给人们造成了很大的就业压力。而直播行业正是如此，也就说明了直播行业中，有很多相同类型的劳动力，很容易被替代，从某种意义上讲，这就导致了他们的就业不稳定，权利得不到保障。弹性劳动者比正规劳动者更倾向于同样的工作。相对于其他工作人员，直播行业对平台公司的依赖性更强，其主要收入来源往往是从平台公司获取的收益。想要减少自己的工作风险，在这个残酷的市场环境中站稳脚跟，就必须要下一番功夫。

直播与直播的收益并不均衡，直播的“奶酪”被直播平台瓜分，属于经济收益的一部分。马克思指出，劳动与劳动之间的本质差别在于劳动与劳动之间存在着对剩余价值的产生。马克思运用政治经济学的理论，对劳动力和劳动力进行了科学的区别，他认为，在劳动力关系中，雇主向员工买劳动力，而不是劳动力；工厂的主人所付出的是劳动力的价格，而不是劳动力的真实价值；资本家据此获得剩余价值；就小时员工而言，雇主所付出的是劳动力，而不是劳动力。从“营利性”角度来看，劳动关系和劳动关系是两个不同的概念。一般的劳动只是提供个人或家人的日常生活所需，所得到的报酬低于其所做的工作所需，而资本主义者则可以从中获利，这是劳务关系与劳动关系的根本不同之处。而对于主播来说，他们的薪水通常都是以观看人数和观看人数为基础来计算，或者是以某种比例来计算。而平台所收的佣金，再减去运作成本，剩下的就是主播的剩余。由此，在此意义上，网络直播的劳动关系具有劳动关系中劳动者受利用的特点。

在新用工时代，多种形式的灵活用工和非标准用劳动形式的出现，使人格从属性、组织从属性逐渐减弱，但经济从属性的特点仍然非常显著。网络经济促进了技术革新，产生了多种工作岗位，因此，网络经济正常化是大势所趋，“网约工”工作方式必将占据主导地位，在认定劳动关系的时候，要区分不同的情形，如果没有清晰的个人从属，则要看其经济从属。

第六章 结论

伴随着社会的不断进步，就业方式也越来越多元化和弹性，较为常见的弹性工作方式有劳务派遣和兼职用工等，最近几年，诸如网络主播，外卖骑手，滴滴等新型工作方式开始进入大众视线，并对大众的生活造成了很大的冲击。

不管直播平台采取什么样的劳务报酬形式，其与公司之间总是存在着非对等的竞争关系。在互联网经济中，资本的剥削性质并未被改变，新型劳动力仍需听从雇主的安排与管理，而雇主对其的控制性也未被改变，只是以一种新的形态被演绎。网络主播等新型用工从传统的劳动关系中挣脱了工作的约束，但是它已经进入了一个新的金字塔，依然没有让它受到制约的局面有所改变。