一、案情简介

2025年9月3日,江苏省某人民法院作出(2025)苏08某刑初某x号刑事判决，以虚开增值税专用发票罪判处罪犯卢某有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币六万元(已缴纳)，缓刑考验期自2025年11月27日至2028年5月26日止。原判决已经发生法律效力并交付执行。上海市某区司法局于2026年3月17日以(2026)沪x矫收监建第x号撤销缓刑建议书书面建议本院撤销对卢某的缓刑。

上海市某区司法局提出，罪犯卢某于2026年1月25日，在上海市浦东新区荣川路某x号某酒店322房间，实施了嫖娼的违法行为，被公安机关查获。上海市公安局某分局决定给予卢某行政拘留十日的行政处罚。依据<<中华人民共和国刑法>>第七十七条、<<中华人民共和国社区矫正法>>第二十八条、第四十六条、<<中华人民共和国社区矫正法实施办法>>第四十六条第五项之规定，卢某违反法律规定，情节严重，提请法院对卢某撤销缓刑。

二、应对策略

辩护人检索人民法院案例库，大量裁判文书、司法解释、论文，详细说理论证。

三、法律依据与核心原则

1.缓刑的本质与目的：

缓刑是对符合条件的犯罪分子附条件不执行原判刑罚的制度，其目的是通过教育矫正促使犯罪人改过自新，维护社会秩序。

2.法定撤销条件：

《刑法》第七十七条第二款明确规定，缓刑撤销需满足“情节严重”的前提。即违反治安管理处罚法的行为需达到“情节严重”程度，才构成撤销缓刑的法定事由。若情节轻微，未达到“严重”标准，则不应撤销缓刑。

具体论证理由：

（1）违反行为情节轻微，未达“严重”标准

治安管理处罚的性质：治安管理处罚针对的是一般违法行为（如轻微扰乱秩序、小额罚款、短期限拘留等），其社会危害性显著低于刑事犯罪。

“情节严重”的司法认定：根据司法实践及《刑法》第七十七条的立法精神，“情节严重”需综合行为性质、次数、后果等因素判断。例如，单次轻微违法（如首次交通违法）、未造成实际损害或影响、未显示主观恶性，均不符合“情节严重”。

（2）行为人已接受处罚并真诚悔改

主动接受治安处罚：若行为人因违反治安管理处罚法已依法接受罚款、拘留等处罚，证明其已承担相应法律责任。

悔改表现与矫正效果：行为人在接受处罚后，通过书面检讨、积极改正、参加矫正教育等方式证明其已认识到错误，且社区矫正机构评估其确有悔改意愿和矫正效果，符合缓刑“教育改造”的目的。

法律依据：若行为人违反监管规定但情节不严重（如偶尔未按时报到但及时补报），根据《社区矫正法》及相关规定，可依法予以警告、训诫等，而非直接撤销缓刑。

（3）违反行为与缓刑考验目的无实质性冲突

缓刑考验的核心要求：考验期内需遵守法律法规、接受监督、不再犯罪。若违反治安管理处罚法的行为未显示其“再犯罪”的风险或主观恶性，且未破坏社区矫正秩序，则不必然否定其矫正效果。

行为性质区分：例如，因邻里纠纷引发的轻微治安违法，与“危害社会秩序”“再次犯罪”存在本质区别，不足以证明行为人不符合缓刑条件。

四、案件启示

缓刑考验期间违反治安管理处罚法，需严格依据“情节严重”的法定标准进行个案评估。若行为人的违规行为情节轻微、已接受处罚、有真诚悔改表现，且未实质违反缓刑考验目的，则不应撤销缓刑。司法机关应综合考量行为性质、矫正效果及社会危险性，避免过度适用撤销条款，充分体现刑法的谦抑性与教育矫正功能。

五、律师辩护意见

1、据缓刑、撤销缓刑制度的立法目的，认定“情节严重”应当主要考察缓刑犯的再犯危险，且对兜底条款的适用上应达到与前4项同质的危险性方能认定“情节严重”，予以撤销缓刑。

2、刑诉法543条第5项之“情节严重”≠治安管理处罚法之“情节较重”。缓刑期内犯新罪尚有再次缓刑之可能，故应审慎把握情节严重。

3、嫖娼与其所犯之罪所涉法益不同，非同类同质，嫖娼也永远不可能达到犯罪的程度，考虑其犯罪较轻，考验期间内无涉税违法，且一贯表现良好，应不予认定为情节严重，应按照第（3）项处理，若其仍不改正，无论再次行政违法是何种程度，只要再处罚就依法撤销缓刑。

综上，辩护人（代理人）认为，现不应认定其构成“其他违反有关法律、行政法规和监督管理规定，情节严重的”，故应不予撤销缓刑，具体理由如下：

（1）违法性缓刑撤销中“情节严重”的审查应以立法目的为出发,以体系解释为方法。

缓刑制度是考虑部分罪犯犯罪较轻，特殊预防必要性小，采取社区矫正即可教育挽回，以贯彻宽严相济。而撤销缓刑是刑罚变更，是认为缓刑犯不再符合缓刑适用的条件，为达到特殊预防的效果有采取监禁刑的必要。

第一，据刑法72条，缓刑适用要同时满足四个条件，且四个条件是综合判断，而非完全的孤立标准，考虑撤销缓刑亦应如此考察这四个条件。例如，诈骗罪从犯退出违法所得分成即为“确有悔罪表现”，主犯则一般需要全额退赔方能认定“确有悔罪表现”。再如，犯罪情节明显更轻的，即便司法局以“对所居住社区有重大不良影响”为由拒绝接受，法院仍然宣告缓刑，反之则不然。换言之，其中一个条件很好的的对其他条件要求就宽松，从裁判文书来看，可以认为司法者在考虑是否适用缓刑时，对四个条件有阈值上的基本要求，达不到则否决，都基本达到后，再综合相加判断总和作出相应裁判。

第二，缓刑撤销并非只考虑缓刑期间的表现的第二个根据在于撤销缓刑的根据——刑法77条，第一款是新罪漏罪，第二款是违法、违反禁止令、违反监督管理规定。对于第一款，看似是绝对撤销，其实只是程序上撤销，之后并罚后是否再次宣告缓刑则仍实质判断。通说观点认为，对于漏罪，原则上可以再次宣告缓刑，对于再犯新罪，则要区分故意与过失，过失仍可以考虑，故意则原则上不能再次适用缓刑。

举重以明轻，本案是违反治安管理的行为，危害性上远远小于过失犯罪，而一旦认定“情节严重”，法律后果是必然撤销缓刑，执行原判二年有期徒刑。故应当综合考虑四个条件，而非是单考虑本次违法行为本身直接认定是否成立情节严重，否则不公平，同时应对情节严重的标准予以审慎把握，违反治安管理的行为应当达到接近犯罪的程度或是体现了缓刑犯再次犯罪的可能，方能保证罪责刑相适应。

（2）刑诉法543条第5项之“情节严重”≠治安管理处罚中的情节较重。

第一，刑法中的情节严重全部在分则出现，一是该行为符合分则的违法类型，情节严重作为立案追诉标准，二是情节严重作为法定刑升格条件，以上属于构罪上的情节严重。而会有明明认定情节严重，又说犯罪情节较轻，适用缓刑，就是在于这个情节较轻是指量刑上的，而缓刑与撤销缓刑是刑罚部分的，故刑诉法第5项的情节严重也是基于量刑而对全案整体考虑的。

第二，治安管理处罚法对于违法行为有三种规制模式，一是仅有基本档，二是基本档+情节较轻，三是基本档+情节较重或情节严重。如何认定情节严重？

第一种观点认为分别而论，若该条文是基本档+情节较轻，而行为是基本档，属于情节严重；若条文是基本档+情节严重（较重），行为是情节严重的档次，则认定情节严重。若仅有基本档，不认定情节严重。这种观点把情节严重与情节较重直接等同处理，不能回答在同一部法律中为何措辞不同，并且把刑法中的用语与治安管理处罚法的措辞做了等同处理。

有观点认为，有些违法行为基本情节反倒比其他违法行为的情节较重危害更大，提出应以处罚结果为依据，只要是拘留就是情节严重。此种观点解决了第一种观点的问题，但仍单独考虑违反治安管理行为本身的，是以拘留为标准还是以拘留10日以上为标准，都只是价值衡量，并非法律解释的逻辑结果，值得商榷。

辩护人认为，刑诉法543条第5项为兜底条款，根据体系解释的原理，应当与前四项有同质的危险性，而前四项都明确指向再犯罪的危险。故违反治安管理处罚，在体现明确的再犯可能性时应当认定情节严重。

（3）违法型撤销缓刑情节严重的具体逻辑

第一，应当先审查违反治安管理处罚的行为是否和所犯之罪同类同质，倘若同类或同质（比如盗窃与诈骗，虽不同质，但同类），无论处罚何如，都认定情节严重。

宣告缓刑本就是考虑再犯可能不大，涉税类犯罪自然考虑的是税，倘若又有偷税漏税，即便未行政拘留也证明此人并不悔罪，而违法与犯罪仅是度的差别，故确有再犯可能，应认定情节严重撤销缓刑。

第二，应审查违反治安管理的行为是否达到接近犯罪的程度。

“没有再犯罪的危险”并非单一之前所犯之罪，缓刑犯经历刑事诉讼后悔罪也是指不再犯任何之罪，所以倘若缓刑犯的行为已经接近犯罪的程度，就应撤销缓刑。比如盗窃两次，盗窃900元，虽因立案追诉的标准，未达犯罪之程度，但接近且充分体现了再犯可能，也应当撤销缓刑。

第三，应审查其违法行为所体现的再犯可能性。倘若前两者不符合，但行为人违法时精心策划，采取伪装身份等手段，按常理上认为其再犯可能很高，也应予以撤销缓刑。

就本案而言，嫖娼与税毫无关联，不可能因为嫖娼就认为其不悔罪或是有再犯可能。最为关键的是，黄赌毒中最不易甚至不可能演变为犯罪的就是嫖娼，赌博多了就是赌博罪，甚至自己买账号担任代理接受投注，毒更是高压管控，而嫖娼不可能自然的变成介绍卖淫等犯罪。所以单就其嫖娼的行为，不足以证实其有再犯可能。且其违法行为并未有任何溢出性效应，不会对所居住的社区造成不良影响。故综合考虑其所犯之罪属于情节较轻中较轻的（并非职业开票人），判决前悔罪态度明确，全额补缴税款且预交罚金，缓刑考验期中一贯表现较好，应当不予撤销缓刑。应按照第3项处理，给其一次改正的机会，倘若不改正再次违法无论是何种程度，则依法撤销缓刑。

本案最终结果不予撤销缓刑。缓刑是刑法的“宽容”，是法律在严惩与矫治之间的最后机会。若不珍惜缓刑考验期，违反监管规定、再犯罪或严重违法行为，必定是撤销缓刑、收监实刑。